На сайте ФАС России опубликованы разъяснения службы «О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки».

В документе антимонопольное ведомство напоминает, что согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом понятие рассылки включает в себя только сообщения, направляемые с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранным оператором связи (то есть, например, с использованием коротких или буквенных номеров) и сообщения, направляемые автоматически. Сообщения, рассылаемые с номеров, входящих в российскую систем и план нумерации или предусмотренные договором о межсетевом взаимодействии с иностранным оператором связи, и не являющиеся автоматическими, не подпадают под понятие рассылки.

Порядок осуществления рассылок установлен ст. 44.1 Закона о связи. В ней указано, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором сети подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

По мнению ФАС России, данная норма закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но и обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи. Соответственно, он имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на ее получение.

За нарушение этих норм оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, может быть привлечен к ответственности в качестве рекламораспространителя за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Эту позицию подтверждает судебная практика: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2014, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2014, Арбитражного суда Московского округа от 30.03.2015 по делу № А40-60684/2014.

Журнал «Конкуренция и право»