В одной из статей нашего  постоянного автора – научного эксперта журнала И.В.Цветкова, посвященных системным недостаткам при рассмотрении антимонопольных дел [1], указано на отсутствие в Законе о защите конкуренции [2] норм, регулирующих основание и процедуру отвода членов комиссии антимонопольного органа. Однако, несмотря на этот пробел в законодательстве, в практике имел место случай, когда заявления об отводе были принесены в адрес как отдельного члена, так и всего состава комиссии. В дальнейшем это послужило основанием для обращения с жалобой в ФАС России и заявления об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа. 

Суть дела 

Управлением ФАС по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС) было возбуждено дело в отношении нескольких хозяйствующих субъектов по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а также создана комиссия по его рассмотрению [1].

12 мая 2011 г. состав комиссии по рассмотрению дела был изменен [2] в связи с оплачиваемым отпуском ее председателя. Лица, участвующие в деле о нарушении антимонопольного законодательства, были ознакомлены с соответствующим приказом в тот же день на заседании комиссии, где помимо действующих членов присутствовала также ее прежний председатель. Она активно задавала вопросы представителям ответчиков, просила дать пояснения на вопросы, заданные представителю заявителя. Вновь назначенный председатель комиссии против такой активности не возражал, требований о незаконности и необоснованности ее действий не выдвигал. Остальные члены также были безучастны.

Не согласившись с безмолвием комиссии, адвокат напомнил о приказе, в соответствии с которым прежний председатель находится в отпуске, и отказался отвечать на ее вопросы. Этому примеру последовали остальные представители ответчиков. В том же заседании адвокатом было заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела, поскольку не были представлены документы, ранее запрошенные Иркутским УФАС. Для разрешения ходатайства комиссия попросила удалиться лиц, участвующих в деле. Его обсуждение происходило за закрытыми дверями, но с участием должного лица, находящегося в отпуске, после чего была оглашена резолютивная часть об отложении рассмотрения дела.

1 июня 2011 г. состав комиссии вновь был изменен [3]: бывший председатель комиссии была включена в нее в качестве члена и принимала участие в заседаниях 1 и 8 июня, а по окончании рассмотрения дела в составе комиссии признала ответчиков нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Подобные обстоятельства свидетельствовали о наличии иной заинтересованности как отдельных членов, так и всего состава комиссии Иркутского УФАС в исходе рассматриваемого дела, на что указывало:

- активное участие в работе комиссии должностного лица, исключенного из ее состава и находящегося в отпуске;

- активное участие (по окончании отпуска) должностного лица в работе комиссии и принятии решения и предписаний;

- бездействие членов комиссии на заседании от 12 мая 2011 г., выразившееся в непринятии мер по прекращению нарушений законодательства со стороны должностного лица, находящегося в отпуске;

- присутствие в совещательной комнате 12 мая 2011 г. находящегося в отпуске должностного лица при обсуждении и разрешении ходатайства об отложении рассмотрения дела;

- искажение протокола от 12 мая 2012 г. с целью сокрытия факта активного участия в заседании комиссии должностного лица, находящегося в отпуске.

Жалоба в ФАС России 

На день описываемых событий действовал Административный регламент по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства (далее – Административный регламент) [4]. Раздел IV этого документа позволял обжаловать действия (бездействие) антимонопольного органа, должностных лиц антимонопольного органа в ФАС России.

19 мая 2011 г. в ФАС России была направлена жалоба на нарушение Иркутским УФАС п. 3.38 Административного регламента, поскольку не были обеспечены условия для полного и всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела.

28 июня антимонопольная служба отказала в удовлетворении жалобы [5]. Центральный аппарат констатировал, что на заседании комиссии территориального органа неуполномоченное должностное лицо присутствовало, однако согласно протоколу заседания от 12 мая 2011 г. вопросы, заданные находящимся в отпуске должностным лицом, не принимались во внимание ни председателем, ни членами комиссии. ФАС России также указала, что вынесенное комиссией по ходатайству лиц, участвующих в деле, определение об отложении рассмотрения дела, было подписано только действующим председателем и членами комиссии.

Поскольку решение по жалобе было принято, а его текст получен уже после того, как Иркутское УФАС вынесло решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, подавать жалобу, в свою очередь, на решение ФАС России было нецелесообразным. Да и позиция Арбитражного суда г. Москвы в случае обращения была бы предсказуемой: возражения о неправомерном участии в заседании комиссии находящегося в отпуске должностного лица надлежит рассматривать в деле об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа.

Небольшое замечание. В протоколе, на который ссылалась ФАС России и с которым позднее был ознакомлен адвокат, не были отражены сведения о присутствии находящегося в отпуске должностного лица на заседании комиссии 12 мая 2011 г. Подобное могло свидетельствовать о том, что территориальный орган представил в ФАС России протокол, по содержанию отличный от находящегося в материалах дела.

Отводы членам комиссии Иркутского УФАС 

Повторимся, что 1 июня 2011 г. бывший председатель комиссии была приказом Иркутского УФАС вновь включена в ее состав и принимала участие в заседаниях 1 и 8 июня, что послужило основанием для выражения недоверия в заявлениях об отводе как отдельного члена, так и всего состава комиссии.

Небольшое замечание. Заявления об отводе разрешались в присутствии лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, представителей СМИ, приглашенных на заседание комиссии, а также лица, которому был заявлен отвод.

Мнение комиссии по заявлениям об отводе не было неожиданным: «Комиссия рассмотрела заявление об отводе членов Комиссии и приняла решение отказать, так как нормами Закона о защите конкуренции отвод членов Комиссии не предусмотрен, более того, заявленное ходатайство не мотивировано, а именно доказательств о наличии какой-либо заинтересованности членов Комиссии не представлено» [6].

Жалоба в Арбитражный суд Иркутской области 

8 июня 2011 г. комиссия Иркутского УФАС огласила резолютивную часть Решения № 403, признавшего ответчиков нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, которое было оспорено в Арбитражном суде Иркутской области.

Позиция заявителей строилась на том, что решение антимонопольного органа было принято с нарушением гарантированного п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Конвенция) [7]права заявителей на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Арбитражный суд Иркутской области, рассмотрев дело, посчитал, что:

• активное участие 12 мая 2011 г. в работе комиссии должностного лица, находящегося в отпуске;
• активное участие (по окончании отпуска) должностного лица в работе комиссии и принятии решения и предписаний;
• бездействие членов комиссии на заседании 12 мая 2011 г., выразившееся в непринятии мер по прекращению нарушений законодательства со стороны должностного лица, находящегося в отпуске;
• присутствие 12 мая 2011 г. должностного лица, находящегося в отпуске, при обсуждении и разрешении ходатайства об отложении рассмотрения дела, которое происходило после удаления лиц, участвующих в деле;
• искажение протокола от 12 мая 2012 г. с целью сокрытия факта активного участия в заседании комиссии должностного лица, находящегося в отпуске, не могут свидетельствовать об обоснованности заявленных требований.

В своем решении [8]суд указал, что заявителями не представлено доказательств, свидетельствующих о личной заинтересованности должностного лица, находящегося в отпуске, и других членов комиссии в исходе дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, а также наличия иных обстоятельств, которые могут вызывать сомнение в их беспристрастности, и отказал в удовлетворении требований.

Позиция арбитражного суда первой инстанции была поддержана Четвертым арбитражным апелляционным судом, который оставил решение без изменения, а жалобу без удовлетворения [9].

Следует отметить, что апелляционная инстанция согласилась с доводами заявителей о том, что п. 1 ст. 6 Конвенции в части, обязывающей соблюдать право каждого на справедливое разбирательство его дела независимым и беспристрастным органом, распространяет свое действие и на антимонопольные органы.

В Постановлении 4 ААС коллегия судей указала: «Относительно ссылок заявителей апелляционных жалоб на статью 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (с учетом ее толкования, данного Европейским судом по правам человека в решениях от 16 июля 1971 года и от 28 июня 1978 года, согласно которому ее положения распространяются не только на суды, но и на административные органы) суд апелляционной инстанции отмечает следующее. Согласно пункту 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Аналогичные положения закреплены в пункте 1 статьи 14 Международного пакта о гражданских и политических правах».

Далее суд отметил, что в ряде решений ЕСПЧ [в том числе в постановлениях от 26 февраля 1993 г. по делу «Падовани (Padovani) против Италии» (п. 5 и 27), от 28 февраля 1993 г. «Фэй (Fey) против Австрии» (п. 28 и 30) и от 10 июня 1996 г. «Пуллар (Pullar) против Соединенного Королевства» (п. 30)] на основе толкования ст. 6 Конвенции сформулированы общие критерии беспристрастного суда: «…во-первых, суд должен быть «субъективно беспристрастным», то есть ни один из его членов не может открыто проявлять пристрастие и личное предубеждение; при этом личная беспристрастность предполагается, пока не будет доказано иное. Данный критерий отражает личные убеждения судьи по конкретному делу; во-вторых, суд должен быть «объективно беспристрастным», то есть необходимы достаточные гарантии, исключающие какие-либо сомнения по этому поводу. Данный критерий, в соответствии с которым решается вопрос, позволяют ли определенные факты, поддающиеся проверке, независимо от поведения судьи усомниться в его беспристрастности, учитывает внешние признаки: при принятии соответствующего решения мнение заинтересованных лиц принимается во внимание, но не играет решающей роли, – решающим является то, могут ли их опасения считаться объективно обоснованными. Всякий судья, в отношении беспристрастности которого имеются легитимные основания для сомнения, должен выйти из состава суда, рассматривающего дело».

Суд напомнил, что, толкуя п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, на который также ссылаются заявители апелляционных жалоб, КС РФ в Определении от 17 июля 2012 г. № 1312-О указал, что беспристрастность судьи, рассматривающего гражданское дело, презюмируется, пока не доказано иное. По мнению апелляционной инстанции, приведенные правовые позиции ЕСПЧ (с учетом его решений от 16 июля 1971 г. и от 28 июня 1978 г.) и КС РФ применимы и в отношении административного органа.

Однако 4 ААС пришел к выводу, что не приведено убедительных доводов и доказательств, безусловно свидетельствующих об отсутствии у членов комиссии субъективной и (или) объективной беспристрастности при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ФАС Восточно-Сибирского округа состоявшиеся по делу судебные акты оставил без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения [10].

Таким образом, судебные инстанции не усмотрели отсутствия беспристрастности у членов комиссии.

Пробелы Закона о защите конкуренции 

Итак, в Законе о защите конкуренции отсутствует институт отвода. Норм, устанавливающих основания, процедуру и порядок разрешения заявлений об отводах и самоотводах, а также последствия удовлетворения таких заявлений, в антимонопольном законодательстве нет. Более того, существует мнение, что право отвода «не может быть предоставлено, поскольку в административном производстве состав комиссии формируется самим органом, уполномоченным рассматривать такие дела и применять определенные санкции к правонарушителям» [11].

Частью 1 ст. 17 Конституции РФ признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права.

Пункт 1 ст. 6 Конвенции гарантирует каждому в случае спора о его гражданских правах и обязанностях право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Как указал ЕСПЧ, «характер законодательства, которое определяет, как вопрос будет решен... и орган власти, наделенный компетенцией по данному вопросу... не имеют существенного значения», последний может быть «общим судом», «административным органом и т.п.» [12].

Процессуальный порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен ст. 39–52 Закона о защите конкуренции. При рассмотрении дела и принятии решения антимонопольным органом разрешается вопрос о правах и обязанностях лиц, участвующих в деле, дается оценка их действиям на предмет соответствия антимонопольному законодательству, выдаются обязательные к исполнению предписания. Иными словами, антимонопольный орган должен обеспечить условия для соблюдения права на справедливое разбирательство дела независимой и беспристрастной комиссией.

Исходя из предмета Закона о защите конкуренции (ст. 1) и понятий «хозяйствующий субъект», «конкуренция» (ст. 4) к числу лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, в подавляющем большинстве случаев относятся юридические лица – коммерческие и некоммерческие организации, которые осуществляют деятельность, приносящую доход. Однако здесь будет уместным сослаться на правовую позицию КС РФ, согласно которой конституционные права и свободы человека и гражданина распространяются на юридических лиц в той степени, в какой эти права могут быть к ним применимы [13].

Таким образом, норму п. 1 ст. 6 Конвенции надлежит распространять и на антимонопольные органы, рассматривающие дела о нарушении Закона о защите конкуренции с участием юридических лиц.

Упомянутые выше гарантии реализованы в отдельных нормах антимонопольного законодательства. Так, в Конвенции говорится, что суд, рассматривающий дело, должен быть создан на основании закона. В отношении комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства этот принцип реализован в ст. 40 Закона о защите конкуренции. Там же особо указано на необходимость замены члена комиссии на основании мотивированного решения антимонопольного органа. В ст. 44, 45, 47 и 49 реализованы гарантии о рассмотрении дела в разумный срок. Наконец, в ч. 6 ст. 45 говорится, что после объявления об окончании рассмотрения дела председатель комиссии просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия решения, а согласно ч. 7 ст. 40 вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела, решаются членами комиссии большинством голосов; при равенстве голосов голос председателя комиссии является решающим; члены комиссии не вправе воздерживаться от голосования; председатель комиссии голосует последним. Кроме того, на объективность как одну из целей рассмотрения дела указано в ч. 1 ст. 47.1, устанавливающей основания для объединения или выделения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Иными словами, Закон о защите конкуренции, предусмотрев тайну совещания комиссии антимонопольного органа и максимально детализировав процедуру разрешения вопросов, возникающих в процессе рассмотрения дела, а также упомянув объективность в качестве одной из целей, тем самым подразумевает право на рассмотрение дела в условиях беспристрастности. При этом прямо оно не провозглашено, что может вызывать только недоумение по поводу причин, побудивших законодателя закрепить такие гарантии не открыто, а иносказательно.

Необходимо отметить, что должностные лица антимонопольного органа не имеют полного «иммунитета» против недоверия, которое может быть выражено посредством принесения заявления об отводе.

КоАП РФ к компетенции федерального антимонопольного органа, его территориальных органов отнесено рассмотрение ряда дел об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 23.48). При этом предусмотрено право отвода участников производства по делам об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 4 ст. 25.3, ст. 25.4, ч. 5 ст. 25.5, ч. 2 ст. 29.3), установлены обстоятельства, исключающие возможность  рассмотрения дела об административном правонарушении членом коллегиального органа, должностным лицом (ст. 29.2), регламентированы процедуры самоотвода и отвода (ст. 29.3). Таким образом, в отношении гарантий на справедливое разбирательство дела независимым и беспристрастным органом прослеживается все тот же дуализм, отмеченный И.В. Цветковым: уровень гарантий защиты прав хозяйствующих субъектов по Закону о защите конкуренции ниже, чем по КоАП РФ. И нет каких-либо объективных причин, оправдывающих подобный дуализм. Напротив, меньший размер гарантий при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства сильнее ущемляет права участников, поскольку, во-первых, дело об административном правонарушении возбуждается по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, во-вторых, меры антимонопольного реагирования не исчерпываются привлечением хозяйствующих субъектов к административной ответственности.

Д.А. Гаврилов приводит слова председателя Апелляционного суда по конкуренции Южной Африки Денниса Дэвиса: «…антимонопольное законодательство должно учитывать историю и традиции того государства, в котором принято» [14]. Полагаем, что подобная точка зрения справедлива в отношении не только правовых основ защиты конкуренции (материальных норм), но и организационных основ (процессуальных норм).

Отсутствие института отвода в Законе о защите конкуренции противоречит общепризнанным принципам и нормам международного права и не соответствует истории и традициям российского процессуального права, в связи с чем от законодателя требуется устранить этот пробел.

Юрий Саляхудинов,

адвокат

[1] См.: Цветков И.В.Рассмотрение антимонопольных дел: исправление системных недостатков // Конкуренция и право. 2013. № 5. С. 43–50.

[2]Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[1] См.: приказ Иркутского УФАС от 28 февраля 2011 г. № 110.

[2] См.: приказ Иркутского УФАС от 12 мая 2011 г. № 257.

[3] См.: приказ Иркутского УФАС от 1 июня 2011 г. № 285.

[4] См.: приказ ФАС России от 25 декабря 2007 г. № 447.

[5] См.: решение ФАС России от 29 июня 2011 г. № ИА/24793.

[6] См.: решение Иркутского УФАС от 21 июня 2011 г. № 403 (далее – Решение № 403).

[7] Ратифицирована Россией в 1998 г. (см.: Федеральный закон от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»).

[8] См.: решение Арбитражного суда Иркутской области от 12 марта 2013 г. по делу № А19-17802/2011.

[9] См.: постановление 4 ААС от 1 июля 2013 г. по делу № А19-17802/2011 (далее – Постановление 4 ААС).

[10] См.: постановление ФАС ВСО от 6 ноября 2013 г. по делу № А19-17802/2011.

[11] Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный) / под ред. В.Ф. Попондопуло, Д.А. Петрова. М., 2013.

[12] См.: решения ЕСПЧ по делам Ringeisen от 16 июля 1971 г. и Koenig от 28 июня 1978 г.

[13] См.: постановление КС РФ от 17 декабря 1996 г. № 20-П «По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 г. «О федеральных органах налоговой полиции».

[14] Гаврилов Д.А. Антимонопольный контроль: теория и правоприменительная практика (http://cljournal.ru/ann2/75/).