ФАС России – один из самых открытых и активных правоприменительных органов. Но несмотря на все усилия сформировать и поддерживать здоровую конкурентную среду, результаты работы ведомства нельзя считать однозначными. Как отмечают аналитики, на ФАС России приходится 7% совокупного бюджета участников рейтинга 40 ведущих антимонопольных служб мира, 23% совокупного персонала и 76% дел по наиболее часто применяемой антимонопольной статье – злоупотреблению доминированием [1]. Эти цифры свидетельствуют о дисбалансе между ожидаемой ролью антимонопольных органов в создании эффективной экономики и неосознанным выбором в пользу «валовых» показателей расследуемых дел. 

Антимонопольное право, пожалуй, самая молодая, все еще формирующаяся отрасль права в России. Среди последних предложений по совершенствованию законодательства в этой сфере – идеи Министерства экономического развития РФ, которые сводятся к повышению барьера, препятствующего административному вмешательству ФАС России в бизнес. В частности, предлагается сократить надзор и регулирование в несвойственных антимонопольному законодательству сферах с учетом международного опыта; повысить качество анализа рынка для принятия решений антимонопольным органом; переключить основное внимание Службы на наиболее опасные нарушения антимонопольного законодательства; исключить из сферы действия антимонопольного законодательства малый бизнес; использовать экономические эффекты от деятельности Службы для благосостояния потребителей как важнейший критерий оценки ее работы; исключить возможности привлекать лиц к ответственности по формальным основаниям – перейти к принципу наказания только при негативных последствиях для конкуренции; прекратить преследование компаний за ущемление интересов контрагентов; законодательно закрепить обязательности предварительной судебной санкции при проведении внеплановых выездных проверок и т.д.

Некоторые идеи представляются спорными, например большинство развитых юрисдикций признает картели преступлениями вне зависимости от того, достигнута ли цель сговора, а чтобы выявить такие серьезные правонарушения, допускает использование права доступа в любые помещения. И все же основная часть предложений заслуживает внимания, поскольку применение подобных мер уже привело к впечатляющим успехам в других развивающихся экономиках.

С этой точки зрения одним из самых удачных признан бразильский опыт [2].

Бразилия столкнулась с типичными для развивающихся стран проблемами антимонопольного права: нехваткой квалифицированных кадров в антимонопольной службе; перегруженностью мелкими и незначительными делами; затянутыми сроками расследования и рассмотрения дел; неработающими институтами, такими как иммунитет от уголовной ответственности для лица, первым сообщившего о картеле; неудачными попытками экстратерриториального регулирования; неэффективным дублированием функций с другими государственными органами, в частности в вопросах контроля слияний и поглощений. Из-за невнятных результатов работы и чрезвычайно долгих сроков рассмотрения ходатайств о слиянии (например, в 2005 г. средний срок составлял 250 дней [3]) антимонопольный орган не только не вызывал доверия, но и служил источником раздражения для бизнеса.

В 2012 г. была проведена радикальная реформа антимонопольного права в Бразилии, причем главный акцент делался именно на качественных, а не количественных критериях работы ведомства.

Структурные изменения антимонопольного органа позволили, с одной стороны, привлечь большое число новых квалифицированных экспертов (было открыто свыше 200 вакансий), а с другой – определить и зафиксировать его функции, отведя особое место исследованиям, в том числе для повышения качества расследований [4]. Для сравнения: в России только в 5% судебных дел упоминаются статистические техники и свидетельства экспертов [5]. Департамент экономических исследований антимонопольной службы Бразилии проводит исследования и представляет экспертные заключения и мнения, которые не имеют обязательной силы и не ведут к нарушению принципов состязательности.

Административный трибунал специализируется только на рассмотрении дел и является квазисудебной инстанцией как по делам о нарушениях, так и в области контроля за слияниями и поглощениями.

Расширенные полномочия предоставлены суперинтенданту, который одобряет слияния, не влияющие на конкуренцию, и проводит расследование антиконкурентных действий.

Таким образом, сама структура антимонопольного ведомства представляет собой своеобразный фильтр существенности дел: слияния и поглощения, не влияющие на конкуренцию, выведены из сферы полномочий трибунала и одобряются по упрощенной процедуре.

Следующим шагом стало радикальное изменение подходов к делам, рассматриваемым антимонопольным органом. До реформы 2012 г. бразильское антимонопольное законодательство не признавало доктрины de minimis [6], которая существует во многих успешных юрисдикциях. В соответствии с ней незначительные дела, в том числе нарушения конкуренции мелкими фирмами, слияния и поглощения мелкого и среднего бизнеса, выведены из сферы регулирования и тем самым все ресурсы направлены на крупных игроков, оказывающих существенное влияние на рынок и положение дел в сфере защиты конкуренции. В результате антимонопольный орган сосредоточился на качестве рассматриваемых дел, а не на их количестве, причем приоритет был отдан показательным делам.

В ходе бразильских реформ был существенно пересмотрен и порог, достигнув которого компании попадали в сферу интересов антимонопольных органов. Например, с точки зрения концентрации под контроль теперь подпадают компании с оборотом не менее 214 млн долл. США.

Кроме того, изменились санкции за нарушение антимонопольного законодательства. Так, ранее штрафы исчислялись только от дохода от всех видов деятельности компании. Теперь для организаций-нарушителей установлены штрафы в размере от 0,1 до 20% годового валового дохода, полученного в том виде деятельности, в котором произошло нарушение компанией или группой компаний. Одновременно была усилена индивидуальная уголовная ответственность должностных лиц – максимальный срок лишения свободы вырос с двух до пяти лет, но при этом были пересмотрены и упрощены правила получения иммунитета за сообщение о картеле.

Результаты реформ удивили не только развивающиеся страны, но и многие международные организации. Уже в 2012 г. срок рассмотрения дел по контролю концентрации составил всего 20 дней (ранее среднее значение было 150 дней, а в худшие периоды – 250 дней). В том же году в 11 раз увеличилось число случаев, когда за раскрытие картеля был предоставлен иммунитет от уголовной и административной ответственности, что, по сути, служит индикатором эффективности противодействия антиконкурентным соглашениям.

Успех бразильских реформ объяснялся в первую очередь тем, что основное внимание уделялось кадровой политике антимонопольной службы, усилению сферы исследований и экспертизы. Функции антимонопольного органа были структурированы и сужены за счет того, что из сферы антимонопольного регулирования исключались дела по фактам, не представляющим угрозы рынку, а также о слиянии мелких и средних компаний.

Отметим, что приоритеты, расставленные бразильскими реформаторами, во многом совпадают с предложениями Министерства экономического развития РФ и могут быть использованы для повышения эффективности работы ФАС России.

Наталья Мосунова,

магистр частного права (Российская школа частного права),

студент LL.M. по международному

коммерческому и антимонопольному праву

Университета Восточной Англии (UEA)

[1] См.: Новиков В., Панеях Э. Что надо исправить в работе ФАС // Ведомости. 2013. 22 окт.

[2] Rating Enforcement. Global Competition Review’s. 13^thed.

[3]Ragazzo C.ТheFirstYearundertheNewBrazilianCompetitionLawandChallengesAheadAntitrustintheAmericas

[4]Rosenberg B.Brazil: The Enactment Of The New Brazilian Competition Law: An Important Shift

[5]См.: Новиков В., Панеях Э. Указ. соч.

[6] Эта доктрина впервые была сформулирована CourtofJustice в деле Volkv. VervaeckeCase5/69 [1969] ECR 295, [1969] CMLR 273. В соответствии с ней нарушения, которые не вредят конкуренции в силу слабого влияния нарушителей на рынок, не рассматриваются административными и судебными органами.