Ключевой вопрос в расследованиях, касающихся злоупотребления доминирующим положением, допустимости вертикальных соглашений, а также оценки последствий сделок экономической концентрации: обладает ли компания достаточной властью для того, чтобы односторонне влиять на рынок? Чтобы ответить на него, для начала определяют продуктовые и географические границы рынка. Затем исчисляют рыночные доли хозяйствующих субъектов, а также оценивают уровень концентрации рынка, барьеры входа, состояние конкуренции и т. д. [1] Эти принципы справедливы в общем виде и должны применяться безотносительно рассматриваемой сферы хозяйствования. Однако в области фармацевтики подход ФАС России отличается.

Как правило, антимонопольная служба определяет продуктовые границы рынков на уровне отдельных международных непатентованных названий (далее – МНН). В связи с этим самый весомый критерий, по которому оцениваются уровень конкуренции и степень рыночной власти исследуемых хозяйственных субъектов, – наличие или отсутствие на рынке лекарственных средств с одинаковыми МНН.

С нашей точки зрения, отождествление концепций МНН и товарного рынка неправомерно и может противоречить экономической логике, изложенной в том числе в приказе ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Приказ № 220). Поскольку этот документ регламентирует процедуру определения границ товарных рынков, представляется, что фармацевтические компании, отстаивающие свою позицию в антимонопольном органе или суде, должны уделять особое внимание экономическим аргументам.

Суть проблемы 

МНН представляет собой наименование действующего вещества (активной субстанции) лекарственного средства и присваивается только четко определимым веществам, которые можно однозначно охарактеризовать химической номенклатурой (или формулой). Для того чтобы препарату было присвоено МНН, его разработчики подают заявку во Всемирную организацию здравоохранения. Эксперты изучают химический состав лекарственного средства, особенности применения препарата, а затем принимают решение о присваивании (или пересмотре) МНН. Процесс выбора МНН может занимать несколько лет.

Определение продуктовых рынков на уровне отдельных МНН приводит к тому, что к одному рынку автоматически относятся только те лекарственные препараты, которые имеют одинаковое действующее вещество. Например, оригинальный (брендовый) препарат и его воспроизведенная версия (дженерик) зачастую имеют одну и ту же наиболее активную субстанцию, а следовательно, и одинаковый МНН. В таких случаях ФАС России склонна полагать, что эти два препарата относятся к одному продуктовому рынку, то есть конкурируют друг с другом. Причем лекарственные средства с каким-либо иным МНН к этому рынку относиться уже не будут, а значит, их не станут рассматривать в качестве конкурентов.

Такой подход порождает две существенные проблемы. Во-первых, нельзя исключать, что разные препараты, даже если они имеют различные химические формулы, могут обладать сходным терапевтическим воздействием (приводить к одному и тому же эффекту). В частности, при профилактике гриппа могут использоваться такие лекарственные средства, как «Тамифлю», «Ремантадин», «Арбидол», которые носят разные МНН [2]. Во-вторых, лекарственные средства с одним и тем же МНН, несмотря на одинаковый химический состав, могут различаться, например, по составу вспомогательных веществ, наличию или отсутствию примесей, а также процессу производства. В результате терапевтическое действие и эффективность препаратов могут быть различны .

По этим причинам вопрос о взаимозаменяемости лекарственных средств для конечных потребителей (или с точки зрения их лечащих врачей) не связан напрямую с МНН. В то же время именно мнение конечных приобретателей определяет степень взаимозаменяемости товаров [3]. Это следует из положений разд. 3 Приказа № 220, согласно которым антимонопольный орган должен исследовать свойства товара, определяющие выбор приобретателя, а также изучить их взаимозаменяемость, например на основе опроса потребителей, фактов фактической замены (переключения) потребителей либо с использованием специальных экономических методов. Ясно, что сходство или отличие химических формул (МНН) имеет косвенное отношение к вопросу о предпочтениях потребителей и взаимозаменяемости.

Вследствие такого подхода ФАС России границы продуктовых рынков могут быть неправомерно определены либо чересчур узко, либо слишком широко. В первом случае степень рыночной власти хозяйствующих субъектов будет переоцениваться, во втором – недооцениваться, что может повлечь серьезные ошибки в правоприменении. Иногда антимонопольная служба необоснованно наказывает компании за злоупотребление доминирующим положением, хотя доминирования нет; также могут запрещаться сделки экономической концентрации, которые на самом деле не ослабляют конкуренцию. Бывает, что антимонопольный орган не замечает факта доминирования или злоупотребления доминирующим положением, ошибочно полагая, что конкуренция на рынке сильна.

Новые правила проведения тендеров и госзакупок усугубляют проблему 

1 января 2014 г. вступило в силу Постановление № 929, подписанное в октябре 2013 г. премьер-министром Д.А. Медведевым [4]. Согласно этому документу в большинстве случаев предметом одного контракта (лота) не могут быть лекарственные средства с разными МНН. По сути, Постановление № 929 направлено на предотвращение искусственных ситуаций, когда только один из участников торгов, единственный поставщик определенного лекарственного средства, может выиграть весь смешанный лот, даже если бы вокруг других включенных в этот лот препаратов могла развернуться конкуренция. Предполагается, что новые правила позволят участвовать в торгах бóльшему количеству компаний, повысят конкуренцию и приведут к снижению бюджетных расходов на закупку лекарственных средств. Однако Постановление № 929 может иметь неожиданные последствия, если рассматривать его с точки зрения степени рыночной власти участников торгов.

Представим, что бюджетные учреждения организуют тендеры на поставку лекарственного препарата Х с определенным МНН. Предположим также, что в аукционах хотел бы участвовать единственный дистрибьютор этого препарата в России. Можно ли полагать, что такой дистрибьютор обладает существенной рыночной властью (является монополистом), на том основании, что аукционы необходимо проводить по четко определенному МНН, в результате чего к участию в тендере может быть допущен один-единственный поставщик? Именно такой вывод следует из сложившейся практики ФАС России и отождествления продуктовых границ рынка с МНН. Но подобная логика во многих случаях ошибочна.

Существенная рыночная власть дистрибьютора гипотетически могла бы проявляться в том, что он предлагал бы на торгах цены, превышавшие конкурентный уровень, или скидку, более низкую по сравнению с конкурентным уровнем. Однако возможность такого поведения в долгосрочном плане зависит от того, насколько бюджетные учреждения могут использовать вместо лекарственного средства Х продукт с иным МНН, скажем Y, проводя для этой цели отдельные тендеры. Если Х и Y обладают схожим терапевтическим воздействием, то есть могут применяться для лечения одного и того же заболевания, и если цены на Y продолжают оставаться на своем конкурентном уровне, очевидно, что степень рыночной власти поставщика Х достаточно ограниченна. Причина заключается в том, что в случае роста цен (снижения скидки на Х) бюджетные учреждения могут начать чаще проводить аукционы на поставку Y, что сделает изначальное повышение цен или снижение скидки на Х экономически невыгодным. Следовательно, предположение о наличии существенной рыночной власти у исследуемого дистрибьютора в общем случае неверно [5].

Применение новых правил, как представляется, может приводить к серьезным антимонопольным рискам, особенно для таких участников рынка, которые остаются единственными поставщиками препаратов с определенными МНН. В действиях этих компаний легко можно будет усмотреть нарушение антимонопольного законодательства, не особенно затрудняя себя выбором доказательств: монополист – значит, виноват. Безусловно, такая ситуация не будет устраивать ни компании, которые несут повышенные риски, ни ФАС России, если она ставит перед собой цель поддерживать здоровую конкуренцию на рынке, а не возбуждать максимальное число антимонопольных дел.

Как быть? 

Из сложившейся ситуации есть простой выход. Не стоит пренебрегать основополагающими принципами экономического анализа, изложенными в Приказе № 220. При определении границ рынков фармацевтической продукции необходимо исследовать взаимозаменяемость лекарственных средств на уровне конечного потребителя. Такой анализ требуется вне зависимости от того, имеют препараты один и тот же МНН или нет.

ФАС России может использовать опыт европейских антимонопольных органов. Европейская комиссия обычно начинает определение продуктовых границ рынков на достаточно агрегированных уровнях Анатомо-терапевтическо-химической классификации (АТХ) [6]. Например, может рассматриваться вопрос о том, являются ли все препараты для лечения функциональных расстройств желудочно-кишечного тракта (код А03) в значительной мере взаимозаменяемыми. С этой целью исследуется мнение потребителей, изучаются фактические примеры замещения одного препарата другим, детально анализируются динамика и уровни цен. Если широкое определение границ рынка не подтверждается, они сужаются до тех пор, пока проявление гипотетической монопольной власти на рынке не станет экономически выгодным.

Руководствуясь этой логикой, Европейская комиссия часто делает вывод о широких продуктовых границах рынка, далеко выходящих за пределы отдельно взятых МНН. Скажем, по делу о слиянии Sanofi-Aventis и Zentiva было проведено комплексное исследование, включавшее как анализ мнения конкурентов компаний, так и экономических характеристик рынка. В результате Европейская комиссия пришла к заключению, что все биофосфонаты – лекарственные препараты, влияющие на минерализацию костей (код М05В), – могут относиться к одному рынку, несмотря на различия между ними на молекулярном уровне [7].

Заключение 

Примеры из зарубежной практики показывают, насколько важны экономические аргументы. В Европе и США проведение специализированных экономических экспертиз в ходе антимонопольных расследований давно стало привычным. Положительные изменения в этом плане происходят и в России.

В некоторых случаях экономические аргументы сыграли ключевую роль в принятии ФАС России прецедентных и резонансных решений. Например, в деле против ООО «Силовые агрегаты – Группа ГАЗ» антимонопольная служба пришла к выводу о положительном влиянии изначально оспариваемых вертикальных соглашений на конкуренцию [8]. В деле против ООО «ЕвразХолдинг» компания обвинялась в злоупотреблении доминирующим положением и ценовой дискриминации, однако впоследствии антимонопольный орган заключил, что нарушения отсутствуют [9].

И все же роль экономического анализа в фармацевтической области пока недооценивается. Антимонопольные органы зачастую применяют формальный подход, отождествляя продуктовые границы рынков с отдельными МНН. Представляется, что использование мирового опыта, а также более пристальное внимание фармацевтических компаний к экономическим аргументам позволят исправить эти недостатки и выведут практику ФАС России на качественно новый уровень.

Виталий Пружанский,

эксперт компании RBB Economics

[1]Следует оговориться, что в европейской практике анализ степени рыночной власти включает также иные элементы, например оценку конкурентного давления между двумя любыми участниками рынка. Такой анализ особенно важен, если обращающиеся на данном рынке товары неоднородны (дифференцированны).

[2]«Тамифлю» имеет МНН «Осельтамивир», «Арбидол» – «Метилфенилтиометил-диметиламинометил-гидроксиброминдол карбоновой кислоты этиловый эфир», «Ремантадин» – «Ремантадин» (см.: www.webapteka.ru).

[3]Это утверждение справедливо, даже если речь идет об оптовых поставках товара, скажем от производителя к дистрибьютору. Согласно экономической теории чувствительность или эластичность «оптового» спроса связана с эластичностью «розничного» спроса на уровне конечных покупателей.

[4]Постановление Правительства РФ от 17 октября 2013 г. № 929 «Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями».

[5]Помимо этого, бюджетные учреждения могут успешно использовать свою переговорную власть, устанавливая (и поддерживая с течением времени) начальную цену в торгах на конкурентном уровне. Это также будет ограничивать рыночную власть дистрибьютора.

[6]В англоязычной литературе используется термин Anatomical Therapeutic Chemical Classification System (ATC).

[7]COMP/M.5253 – Sanofi-Aventis / Zentiva(http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m5253_20090204_20212_en.pdf).

[8]См.: Экономический анализ вертикальных соглашений // Конкуренция и право. 2013. № 3.

[9]Автор статьи по заказу ООО «ЕвразХолдинг» проводил экономическую экспертизу в рамках дела.