В год 10-летия со дня образования ФАС России подводятся промежуточные итоги работы антимонопольного органа и планируется дальнейшая деятельность в рамках принятой Стратегии антимонопольного регулирования с 2013 по 2024 г. Прошедший период характеризуется, с одной стороны, развитием антимонопольного законодательства, с другой – совершенствованием правоприменительной практики, в том числе судебной, формированием стандартов доказывания с учетом специфики товарных рынков в России, складывающихся правоотношений, состояния экономики. Оба  направления имеют общую цель – привести российское антимонопольное регулирование в соответствие с лучшими мировыми практиками. 

Представляется, что всесторонний анализ развития антимонопольного регулирования и его нынешнего состояния может быть дан только при подробном исследовании legislative development и case by case, допускающем объективную оценку  критику, если они обоснованны. Эту серьезную задачу трудно решить в рамках одной статьи, поэтому остановимся лишь на наиболее актуальных вопросах, которые часто обсуждаются экспертами. 

Антимонопольное регулирование в сфере естественных монополий

Формирование и развитие антимонопольного законодательства любой страны обусловлено не только экономическими особенностями, географическим расположением конкретного государства, но и спецификой действующей в нем правовой системы. Одновременно возникают и общие базовые регуляторные функции такого законодательства, заключающиеся в пресечении злоупотреблений монополистической деятельностью, включая антиконкурентные соглашения и согласованные действия, а также в контроле за сделками экономической концентрации.

Как отметил председатель Апелляционного суда по конкуренции Южной Африки Деннис Дэвис на 10-й Конференции по конкуренции Международной адвокатской ассоциации, проходившей 7–8 марта 2014 г. в Кейптауне: «антимонопольное законодательство должно учитывать историю и традиции того государства, в котором принято»[1].

В Российской Федерации наряду с общим Законом о защите конкуренции[2], законодатель предпринял несколько шагов, придавших отечественному антимонопольному регулированию определенную специфику.

Прежде всего следует упомянуть о Федеральном законе от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», посвященном регулированию инфраструктурных сфер, где отсутствует конкуренция в связи с особенностями, в том числе технологическими, функционирования товарного рынка и производства товара (оказания услуги), а монопольное (доминирующее) положение хозяйствующего субъекта вытекает из факта занятия данной деятельностью. Перечень этих сфер ограничен ст. 4 настоящего Закона и среди прочего включает транспортировку нефтепродуктов и газа, железнодорожные перевозки, услуги почтовой связи, некоторые услуги коммунальной инфраструктуры, услуги в области электроэнергетики.

В самом словосочетании «естественная монополия» акцент сделан на втором слове, а значит, антимонопольное законодательство подлежит применению к хозяйствующим субъектам, оказывающим услуги в этой сфере, в полном объеме, учитывая неизменность статуса при непрерывности ведения деятельности, публичности оказываемых услуг, влекущих разумные обременения для таких компаний в пользу потребителей.

Антимонопольный орган контролирует в основном наличие недискриминационного доступа к услугам компаний и добросовестность заключения ими договоров с потребителями.

В этой связи могут быть рассмотрены как дискуссионные случаи признания злоупотреблением доминирующим положением некоторых действий хозяйствующих субъектов в сфере естественной монополии, например ненадлежащего обслуживания систем коммунальной инфраструктуры.

Закон о защите конкуренции к числу разновидностей злоупотребления доминирующим положением отнес нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. Тем самым законодатель указал на то, что должны быть выработаны подходы к применению антимонопольного законодательства в отношении тарифов, установленных субъектами естественной монополии.

Такая справедливая позиция законодателя в совокупности с противоречивой практикой тарифного регулирования в регионах и сложившимся у потребителей впечатлением, что в антимонопольный орган можно обращаться за разрешением зачастую «бытовых» споров об оплате услуг, придало этой задаче еще большую актуальность.

Возможность применения антимонопольного законодательства к хозяйствующим субъектам в сфере естественной монополии в части ценообразования неоднократно обсуждалась Президиумом ВАС РФ.

С этой точки зрения важную роль играет Постановление Президиума ВАС РФ от 28 февраля 2012 г. № 8433/11, имеющее преюдициальный характер. В нем указано, что применение субъектом естественной монополии одного из тарифов, установленных уполномоченным государственным органом, не связанное с включением в расчет оплаты дополнительных платежей к установленному тарифу, не может рассматриваться как нарушение порядка ценообразования и, следовательно, как злоупотребление доминирующим положением по смыслу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. При этом контроль за применением государственных регулируемых цен (тарифов) входит в полномочия ФСТ России.

Такой вывод высшей судебной инстанции потребовал более детального анализа антимонопольным органом дел, связанных с ценообразованием (тарифами).

В отношении действий субъектов естественных монополий в части ценообразования судебная практика выработала несколько подходов, когда подлежит применению антимонопольное законодательство, а именно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Например, при самовольном установлении цены на услуги в сфере естественной монополии до утверждения тарифа[3]либо самовольном применении дополнительных коэффициентов к установленному тарифу[4].

В связи с этим разумным видится мнение экспертов о том, что не требуется, например, рассматривать в качестве нарушения антимонопольного законодательства применение субъектом естественной монополии тарифа на коммунальные услуги исходя из имеющихся у него сведений о конфигурации соответствующего жилого помещения, которые впоследствии были изменены без его ведома. 

 Отраслевые аспекты 

Важный шаг – внедрение антимонопольных требований в отраслевое законодательство в виде специальных норм или их совокупности, корреспондирующих нормам Закона о защите конкуренции и базирующихся на них. Речь идет в том числе об отраслевых законодательных актах, также связанных с регулированием деятельности субъектов естественных монополий, в частности, о Федеральном законе от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», сущностная часть норм которого имеет антимонопольный характер, антимонопольным требованиям посвящена отдельная статья и ряд важнейших подзаконных актов.

Действительно, упомянутая сфера важна как с социальной точки зрения, так и с точки зрения обеспечения инфраструктурой производственные мощности в различных отраслях промышленности. Антимонопольное регулирование гарантирует прозрачность и эффективность сферы электроэнергетики. Значительное число правовых позиций Президиума ВАС РФ по этому вопросу служит тому подтверждением. 

Безусловным достижением можно считать применение законодательстваоб электроэнергетике к владельцам электрических сетей независимо от того, является передача электрической энергии их основным видов деятельности или, владея сетями, они одновременно занимаются, допустим, производством молока. Осуществление такими компаниями деятельности по передаче электроэнергии в отсутствие установленного тарифным органом субъекта РФ тарифа не может быть признано правомерным и обоснованно квалифицируется антимонопольными органами как злоупотребление доминирующим положением[5]. Аналогичным образом на таких хозяйствующих субъектов распространяются и иные требования, установленные законодательством об электроэнергетике, в том числе требования по соблюдению Стандартов раскрытия информации субъектами оптового и розничных рынков электрической энергии[6]. Из-за несоблюдения этих требований хозяйствующие субъекты могут быть привлечены антимонопольным органом к административной ответственности по ст. 9.15 КоАП РФ. Это служит иллюстрацией работы комплексного правового механизма отраслевого регулирования, равного ко всем компаниям, которые первостепенно или факультативно занимаются передачей электрической энергии по имеющимся в их собственности сетям. Судебная практика эффективность такого механизма только подтверждает[7]. 

Выявление и расследование антиконкурентных соглашений

Один из фундаментальных вопросов антимонопольного регулирования в России связан с особенностями правового института запрета на антиконкурентные соглашения и согласованные действия и практических механизмов его реализации.

Российское антимонопольное законодательство прошло долгий путь по формированию правовых механизмов, позволяющих максимально эффективно выявлять и пресекать антиконкурентные соглашения и картели как наиболее опасную для конкуренции их разновидность. Этот же путь шаг в шаг проделала и правоприменительная практика.

Отечественные законодатель и правоприменитель столкнулись с необходимостью решения задач, сходных с теми, что существуют в иных юрисдикциях, в государствах с лучшими практиками антимонопольного регулирования. Речь идет о разграничении применения принципов per se и rule of reason к разным видам горизонтальных и вертикальных соглашений, в частности, о выделении безусловно запрещенных картелей и некоторых безусловно запрещенных вертикальных соглашений (вертикальных ограничений), разграничении понятий «соглашение и согласованные действия», «согласованные действия» и «параллельное поведение».

На сегодня эти задачи удалось успешно решить законодательно, и теперь происходит активное формирование правоприменительной практики, стандартов доказывания, прежде всего по картелям как самым деструктивно влияющим на конкуренцию соглашениям, которые не могут рассматриваться в качестве малозначительных. 

 Картели 

Так, говоря о картелях с точки зрения судебной практики, в России большое распространение получили дела о сговорах на торгах (bid rigging). В подобных делах антимонопольный орган активно и эффективно реализует общепризнанную лучшими мировыми практиками, в частности guidelines Комитета по конкуренции ОЭСР[8], систему индикаторов (red flags), косвенных доказательств, которые используются при выявлении картельных сговоров на торгах во всех развитых антимонопольных юрисдикциях. А именно при выявлении так называемого сдерживания заявок или отказа от активного поведения на торгах (bid suppression)[10], подачи мнимых, невыгодных «фиктивных» заявок для имитации конкуренции (сover bidding)[11].

Факт неподачи ценовых предложений участником торгов сам по себе может не свидетельствовать об участии в картеле, но если такое бездействие является неожиданным, не имеет объективного объяснения с точки зрения хода проведения торгов, то возникают основания для проведения антимонопольным органом расследования. Об этом свидетельствует мировой опыт[12].

Качественный скачок в расследовании картелей с точки зрения законодательства произошел в России после того, как этот вид антиконкурентного соглашения был обособлен в отдельную норму и к нему стал применяться принцип per se (безусловного запрета), а также после сущностного разделения понятий «соглашения» и «согласованные действия». Это позволило, во-первых, акцентировать внимание антимонопольного органа на расследовании соглашений, во-вторых, внести ясность в понимание различий между данными правовыми институтами, благодаря чему в итоге исчезла подмена понятий в правоприменительной практике, порождающая спорные элементы квалификации рыночных ситуаций.

В антимонопольном законодательстве были установлены критерии, по которым действия хозяйствующих субъектов оцениваются как согласованные. Произошел переход от абстрактных принципов к конкретным, таким как осведомленность конкурирующих компаний о планируемых действиях одной из них путем публичного заявления, заинтересованность и последовательность действий при условии их несвязанности с изменением рыночной ситуации, а также достаточно высокая совокупная рыночная доля таких действующих компаний.

Эти нововведения отечественного антитраста уже спустя несколько лет позволили говорить о неактуальности «батутных»[14], «гречневых»[15] и иных региональных дел о согласованных действиях, в том числе имевших положительную историю судебного обжалования.

Говоря об антимонопольном регулировании вертикальных соглашений, следует отметить, что российский правопорядок ввел обязательный принцип de minimis (недопустимость соглашения при превышении 20%-ной доли кем-либо из его участников). Тем самым был принят более либеральный подход по сравнению с Европейским союзом, даже несмотря на наличие традиционных запретов per se в части некоторых видов ограничений (например, установление цены перепродажи).

Так, вертикальные соглашения, в том числе об ограничении условий перепродажи товара на определенной территории или определенным покупателям, об установлении цены перепродажи товара, подлежат безусловному запрету (per se) независимо от долей заключивших их хозяйствующих субъектов (п. 8 Рекомендаций Еврокомиссии № 2001/C 368/07 о соглашениях, имеющих низкую степень важности и не приводящих к ограничению конкуренции по смыслу ст. 81 (1) Договора об образовании ЕС (de minimis)).

В этой связи нельзя отрицать, что отечественное антимонопольное регулирование вертикальных соглашений, так же как и в случаях с установлением доминирующего положения, требует точного определения продуктовых и географических границ рынка, выработки единообразных подходов к рыночному анализу в территориальных органах с учетом объективных особенностей каждого региона. Соответствующие шаги ФАС России предпринимает в рамках методологической работы. Важность рыночного анализа подчеркивается и в четвертом антимонопольном пакете, в котором специальная норма предусматривает проведение антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства анализа состояния конкуренции в объеме, необходимом для установления нарушения законодательства, по признакам которого возбуждено дело[16]. 

Rule of reason 

Что касается подхода к антимонопольному регулированию иных соглашений, в том числе конгломератных (например, заключенных между банками и страховыми компаниями), то задача доказывания влияния таких соглашений на конкуренцию, которая была поставлена новеллами третьего антимонопольного пакета, означает необходимость применения правил разумности (rule of reason), подразумевающих, в том числе оценку наличию положительного проконкурентного эффекта и целей такого соглашения для экономического развития и удовлетворения потребностей потребителей [17]. Именно поэтому для целей надлежащего антимонопольного регулирования данных соглашений и на основании ст. 13 Закона о защите конкуренции, посвященной допустимости действий, соглашений и согласованных действий, Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. № 386 были утверждены Общие исключения (block exemptions), определяющие случаи допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями. Общие исключения направлены на формирование проконкурентных правил ведения бизнеса самой кредитной организацией в части отбора страховых компаний и предоставление заемщику свободы выбирать страховые компании, а также выстраивать взаимоотношения и сотрудничество со страховыми компаниями в целях недопущения ущемления интересов потребителей и ограничения конкуренции, в частности недопущения требования от заемщика страховать риски в одной страховой организации в течение всего срока кредитования. В этом ключе «кооперация» между страховой компанией и банком, когда последний выступает в роли «эксклюзивного страхового агента», неоднократно признавалась нарушающей антимонопольное законодательство  

Проверки 

Анализ практики антимонопольного контроля за заключением антиконкурентных соглашений будет неполным, если не затронуть часто обсуждаемый в последнее время вопрос о том, насколько цель пресечения антиконкурентных соглашений оправдывает средства, используемые ФАС России. Представляется, что внимание к этому вопросу усиливалось одновременно с выстраиванием в России стандартов лучших практик доказывания картелей, включающих проведение внезапных проверок (dawn raids) и использование программы освобождения от ответственности (leniency program).

Различные исследователи, представители проверяемых компаний [19] говорят сегодня о чрезмерности проверок, а также об их отождествлении с оперативно-розыскными мероприятиями правоохранительных органов.

Необходимо понимать, что оперативно-розыскная деятельность [20] – это деятельность, которая осуществляется оперативными подразделениями уполномоченных органов, в частности негласно, и включает в себя особые полномочия, в том числе затрагивающие в необходимой для данной деятельности мере права и свободы человека и гражданина и требующие конспирации. Это и оперативное внедрение, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности, физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, снятие информации с технических каналов связи.  Сама сущность оперативно-розыскных мероприятий свидетельствует об их исключительности, применении в отношении конкретных физических лиц, в том числе руководителей организаций, в связи с чем их проведение согласно закону требует в установленных случаях либо судебного решения либо обязательного уведомления суда (судьи) в течение 24 часов.

Проводимые антимонопольным органом проверки относятся к мероприятиям по контролю, которые осуществляются федеральными органами исполнительной власти в рамках административной процедуры в отношении субъектов предпринимательской деятельности. Они имеют абсолютно иную сущность, предоставляют ограниченный круг правомочий, общие черты которых установлены в специальном комплексном законодательном акте [21] с изъятиями для отдельных видов контроля, включая антимонопольный.

Отличие законодательных требований к процедуре проверок антимонопольного органа от аналогичных контрольных мероприятий иных федеральных органов исполнительной власти вполне естественным образом кроется в специфике предмета антимонопольного законодательства как такового и видов соответствующих правонарушений. Свои особенности есть и в других сферах государственного контроля, например в сфере связи, промышленной и транспортной безопасности.

Главной особенностью проведения проверок антимонопольным органом является возможность в исключительных случаях только при расследовании антиконкурентных соглашений проводить их внезапно, без предварительного уведомления проверяемого лица.

Этот элемент, как и перечень прав инспекции антимонопольного органа при проведении проверки, аналогичен законодательству государств с лучшими практиками в антимонопольном регулировании. В том числе это касается копирования документов с электронных носителей [22]. Более того, сотрудники российского антимонопольного органа в рамках проведения проверок хозяйствующих субъектов обладают меньшим объемом прав по сравнению с антимонопольными органами, например, Канады, США, Германии, Еврокомиссии [23]

Как справедливо отмечается в пособии по пресечению картелей, подготовленном Международной конкурентной сетью [24], смысл внезапных проверок и причина их применения как неотъемлемого правового механизма расследования картелей заключаются в том, чтобы собрать те доказательства участия в картеле, которые подозреваемый участник соглашения может легко уничтожить или спрятать, в случае если он предварительно осведомлен о дате и времени предстоящего визита инспекции, либо не представить и скрыть при получении письменного запроса от антимонопольного органа о представлении документов

Проведение таких проверок наряду с функционированием программы освобождения от ответственности, когда участник картеля сам приходит в антимонопольный орган и приносит доказательства, по сути, является объективной правовой возможностью сформировать базу прямых подтверждений сговора.

Представляются беспочвенными суждения о том, что антимонопольный орган хаотично проводит проверки любых хозяйствующих субъектов по собственной инициативе и исключительно по собственному желанию.

По аналогии с мировым опытом в российском антимонопольном органе существует закрытый перечень оснований для проведения проверок. К таким основаниям относятся, в частности, получение материалов от правоохранительных органов, заявления от хозяйствующих субъектов и иных лиц, которые должны строго соответствовать требованиям Закона о защите конкуренции и не быть голословными, упомянутая «явка с повинной» участника картеля в рамках leniency program.

Следует также остановиться на часто упоминаемой в последнее время необходимости проведения внезапных проверок с санкции суда.

В глобальном плане этот вопрос уже не раз обсуждался Комитетом по конкуренции ОЭСР [25], Международной конкурентной сетью. Было выявлено, что множество ведущих юрисдикций, в том числе Еврокомиссия, антимонопольные органы Италии, Греции, Японии, Кореи, Люксембурга, Мексики, Нидерландов, Румынии, Швейцарии, Турции и других государств проводят внезапные проверки компаний без получения разрешения суда [26].

Необходимость «авторизации» соответствующих процессуальных действий возникает только тогда, когда проверка осуществляется не в офисе компании, а в жилище должностного лица, поскольку это прямо затрагивает права и свободы конкретного индивида. Например, такие проверки может проводить Еврокомиссия, антимонопольные органы Австралии, Франции, Германии и др. в рамках административной процедуры, а также Департамент юстиции США, поскольку имеет полномочия по уголовному преследованию должностных лиц, участников картеля [27].

 Стоит отметить, что в России такие действия, по сути, приравниваются к оперативно-розыскным мероприятиям. Для целей расследования преступных картелей, предусмотренных ст. 178 УК РФ, в отношении конкретных физических лиц их вправе проводить органы МВД России при наличии судебной санкции. С этой точки зрения российское законодательство находится в тренде лучших мировых практик.

Изложенное позволяет сделать вывод, что уведомление или разрешение суда нужно там, где оно требуется в силу закона и очевидного различия между административным и уголовным производством.

Денис Гаврилов,

заместитель начальника Правового управления ФАС России,

преподаватель кафедры конкурентного права Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА),

кандидат юридических наук

 

---

[1] http://www.ibanet.org/conferences/conf523.aspx.

[2] Первоначально Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», Федеральный закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», затем Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[3] См.: постановления Президиума ВАС РФ от 31 января 2012 г. № 12074/11, от 23 апреля 2013 г. № 14746/12.

[4] См.: Определение ВАС РФ от 28 февраля 2013 г. № 1883/13.

[5] См., например: решение Арбитражного суда Самарской области от 14 ноября 2013 г. по делу № А55-19443/2013.

[6] Утв. Постановлением Правительства РФ от 21 января 2004 г. № 24.

[7] См., например: решение Арбитражного суда г. Москвы от 1 ноября 2013 г. по делу № А40-109989/2013.

[8] OECD Guidelines for Fighting Bid Rigging in Public Procurement.

[9] См., например: Постановление ФАС МО от 6 сентября 2013 г. по делу № А40-99889/2012.

[10] См., например: Постановление ФАС МО от 22 апреля 2013 г. по делу № А40-94475/12-149-866.

[11] См., например: Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. по делу № А40-64690/12.

[12] См., например, позицию FTC и DOJ США: http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/211578.htm.

[13] См.: решение Арбитражного суда Республики Алтай от 13 января 2012 г. по делу № А02-14492011.

[14] См.: решение Арбитражного суда Ростовской области от 2 апреля 2013 г. по делу № А53-460/2013.

[15] См.: Постановление ФАС ПО от 7 ноября 2012 г. по делу № А65-9084/2011.

[16] http://regulation.gov.ru/project/10492.html?point=view_project&stage=2&stage_id=6847.

[17] Intellectual property and antitrust handbook. American Bar Association, 2007. Р. 44.

[18] См.: Постановление ФАС МО от 24 октября 2011 г. по делу № А40-137066/10-154-880, А40-137130/10-154-879; решение Арбитражного суда Иркутской области от 25 февраля 2013 г. по делу № А19-22964/2012.

[19] См.: Определение ВАС РФ от 22 октября 2013 г. № 14231/13.

[20] См.: Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

[21] Федеральный закон от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

[22] О зарубежном опыте см., например: Explanatory note to an authorisation to conduct an inspection in execution of a Commission decision under Article 20(4) of Council Regulation No. 1/2003, revised on 18 March 2013.

[23]  The International Comparative Legal Guide to: Cartels & Leniency 2013 – Ashford Colour Press Ltd, 2012. ISBN 978-1-908070-42-5.

[24] Anti-Cartel Enforcement Manual. Chapter 1. P. 4 (http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc340.pdf).

[25] OECD Report «Fighting Hard Core Cartels: Recent Progress and Challenges ahead», 2003.

[26] The International Comparative Legal Guide to: Cartels & Leniency 2013.

[27]  The Cartels and Leniency Review. Law Business Research Ltd, 2014.