Что все это означает?

Статья 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции, Закон) практически не менялась по своему существу с момента его принятия.

В этом проявляется ее отличие от многократно перекроенной ст. 11, посвященной родственным правонарушениям – сговорам и согласованным действиям между хозяйствующими субъектами.

Поскольку наиболее опасные соглашения хозсубъектов теперь называются картелями, иногда для удобства будем именовать таковые по ст. 16 так же.

Многочисленная практика ФАС России и ее территориальных органов свидетельствует о том, что сговор с использованием властных отношений – наиболее опасная разновидность картеля, когда по директиве или указанию «заминается» конкуренция вне всякой логики развития рыночных отношений.

Статья 16 особенная и следует сразу оговорить специфику.

Ее субъектами ее являются:

1. Федеральные органы исполнительной власти.

2. Органы государственной власти субъектов Российской Федерации (как законодательные (представительные), так и исполнительные).

3. Органы местного самоуправления (как представительные, так и исполнительные).

4. Иные осуществляющие функции указанных органов органы и организации (государственные и муниципальные учреждения, унитарные предприятия, хозяйственные общества).

5. Государственные внебюджетные фонды.

6. Центральный банк РФ.

7. Хозяйствующие субъекты.

Обратив внимание на субъектный состав статьи, перейдем к запрещенным соглашениям, а таковыми будут являться:

а) соглашения между органами власти и (или) хозяйствующими субъектами;

б) согласованные действия между органами власти и (или) хозяйствующими субъектами.

Важны последствия − заключение соглашения и осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Указанные последствия могут быть выражены в различных формах, перечень не приводится и не может быть установлен в исчерпывающем виде, а в п. 1−4 ст. 16 сформулированы только наиболее часто встречающиеся на практике виды государственно-частных картелей.

Признаки ограничения конкуренции, указанные в п. 17 ст. 4 Закона, применимы и в данной ситуации.

В чем-то такие соглашения более сильные и устойчивые по своей природе, чем картели между обычными участниками рынка. Дело в наличии властного элемента и более надежного закрепления нового статуса компании на уровне нормативного правового акта, меньшая зависимость от изменений воли и автономии поведения второй договорившейся стороны, наличие потенциальной возможности использования кем-то из участников картеля программы смягчения и сдача соучастников в ФАС России.

Действуем смело…

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Указанное определение соглашения как нельзя более подходит для рассматриваемых случаев. Картель по ст. 16 Закона − это всегда документ.

Между тем картели по ст. 16 Закона о конкуренции практически никогда не раскрываются по сообщению одного из участников, чем уже изобилует практика по ст. 11 и 11.1 Закона.

Соглашения между указанными в статье лицами могут быть заключены в письменном виде либо в форме устной договоренности между руководством этих субъектов об определенном поведении или предоставлении преимущественного положения (например, между руководителем Комитета земельно-имущественных отношений и генеральным директором компании).

Возможны также случаи, когда договариваются между собой и лица, низшие по должности, но если в итоге преимущества получает компания, то и ответственность по данной статье нести будет сам хозяйствующий субъект вне зависимости от статуса договаривающихся лиц.

В этом плане показательно дело 2010 г., возбужденное ФАС России в отношении Префектуры САО г. Москвы и ОАО «Вимм-Билль-Данн» при реализации программы по продаже продукции этой компании с минимальной торговой наценкой для льготных категорий москвичей.

Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в предоставлении со стороны властного субъекта незаконного преимущества одной компании и ее позиционирование как единственного поставщика продуктов с «социальной» наценкой. При этом другие участники этого рынка не имели возможности поучаствовать в программе, исполнитель которой был фактически назначен административным указанием, а какого-либо конкурса не проводилось. Именно заявления этих участников и явились основанием для возбуждения дела.

Документом является социальная программа, принятая на уровне органа местного самоуправления. Конкуренция ограничена в пределах административного округа г. Москвы.

Еще один вариант картеля возможен также непосредственно между органами власти.

Исполнительные органы власти субъектов РФ любят заключать межрегиональные или даже международные (в пределах своей компетенции с регионами зарубежных государств) соглашения о сотрудничестве и взаимопонимании, в которых помимо самых общих фраз зачастую встречаются вполне конкретные указания о приоритете тех или иных компаний из региона-соседа при ведении ими своей деятельности в соответствующем регионе, а органы власти должны этому процессу способствовать.

Встречаются даже прямые указания на то, каким образом и в каком объеме 2−3 или несколько предприятий из договаривающихся регионов могут сотрудничать между собой.

Впрочем, следует отметить, что в отношении законодательных (представительных) органов власти субъектов РФ и представительных органов местного самоуправления рассматриваемая норма фактически не применяется.

Связано это с тем, что деятельность таких органов правотворческая по своей сути и состоит из принятия законов или иных правовых актов, поэтому она напрямую не связана с заключением каких-либо соглашений с хозяйствующими субъектами или иными органами власти.

В случае же принятия указанными органами антиконкурентных актов они подлежат рассмотрению на предмет наличия признаков нарушения ст. 15 Закона о конкуренции, а не как «властные картели».

Ранее по ч. 2 ст. 7 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» такие акты должны были проходить обязательное предварительное согласование в антимонопольном органе на предмет соответствия законодательству о конкуренции.

Теперь такой обязанности не существует, и поэтому выявить такие соглашения можно только по факту их заключения и (или) установления последствий для конкуренции в случае их реализации.

Как доказать

Согласованные действия по ст. 16 Закона о конкуренции имеют свою особенность.

Они доказываются через логическую цепочку фактов и поведения подозреваемых сторон, хотя и здесь может присутствовать фиксация договоренностей на бумаге.

К определению согласованных действий в рамках ст. 16 не применяются положения ст. 8 Закона о конкуренции, определяющей условия признания согласованными действий хозяйствующих субъектов.

Так, в отличие от согласованных действий хозяйствующих субъектов обязательные и одновременно весьма труднодоказуемые признаки вроде публичного заявления стороны о своих действиях необязательны.

Тем не менее определенная цепочка действий со стороны органов власти и хозяйствующих субъектов навстречу друг другу, которую можно формализовать (для целей доказательств по делу) в виде переписки, односторонних действий каждого участника таких согласованных действий, актов органа власти, показывает общую направленность на конкретный результат таких действий вразрез с требованиями законодательства о конкуренции.

Например, такая последовательность действий: видеорепортажи накануне конкурса на предоставление земельных участков под жилищную застройку с участием пожимающих друг другу руки главы администрации и руководителя компании Х на фоне проекта застройки − объявление о конкурсе на такую застройку в дополнительном выпуске местной газеты тиражом в 20 экз. − проведение конкурса с участием компании Х и компании А, офисы которых расположены в одном месте − победа в конкурсе компании Х, в совокупности весьма ярко показывает наличие согласованных действий между указанными субъектами с целью ограничить конкуренцию при предоставлении земельных участков для жилищного строительства.

… И за это ответим

Административная ответственность за нарушение ст. 16 Закона о конкуренции предусмотрена ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа либо дисквалификации для должностных лиц органов власти и местного самоуправления, осуществивших антиконкурентные действия.

Вторым слоем всегда проходит интерес чиновника в формировании нездоровой конкурентной ситуации на рынке путем предоставления незаконного преимущества близкой ему, как правило, компании.

Нарушение ст. 16 рука об руку идет с коррупцией применительно к чиновникам, помогавшим принятию нужного документа от имени органа власти, поэтому выявление факта нарушения ст. 16 должно влечь и обязательное расследование их деятельности с соответствующим наказанием – лишением должности, штрафам, уголовному преследованию.

Вернемся к началу

Единственный плюс от таких картелей – гораздо проще выявить и «разбить» такое «успешное» партнерство бизнеса и власти.

Благодаря особой любви чиновников все свои действия и акты формализовывать, многочисленные протоколы совещаний, визы должностных лиц на документах и заявлениях, даже обычная переписка способны помочь установить факт существования картеля.

При этом признанные виновными в нарушении ст. 16 Закона о конкуренции органы власти обычно добровольно исполняют предписание или даже устраняют само нарушение до вынесения решения комиссией антимонопольного органа.

В этом случае отмена нормативного правового акта лишает вторую сторону, компанию, правовых оснований для получения необоснованного преимущества, и на этом действие картеля, как правило, прекращается.

К слову, аналогичный подход невозможен при выявлении классического картеля по ст. 11 Закона о конкуренции, поскольку компании, вступающие в сговор, таких формальных и явных улик не оставляют, а в последующих многочисленных судебных разбирательствах цепляются за малейшие основания для смягчения или ухода от ответственности.

Дальнейший вопрос компенсации убытков, причиненных добросовестным участникам рынка государственно-частным картелем, решается путем предъявления иска к солидарным ответчикам − органу власти и сговорившемуся с ним конкуренту.

Наталья Пантюхина,

консультант юридической компании «Каменская & партнёры»