Анализ согласованных действий продолжает оставаться одним из приоритетных направлений деятельности российских антимонопольных органов. За 2007−2010 гг. количество дел, возбужденных по признакам нарушения ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон), выросло более чем в 2,5 раза (с 232 до 607). При этом если антимонопольный орган возбуждает дело по ст. 11 Закона, то с высокой долей вероятности приходит к утвердительному выводу о наличии нарушения. Так, в 2010 г. были выявлены нарушения практически в 72% рассмотренных случаев (440 из 607) [1]. Исходя из приведенной ФАС России статистики, нет причин ожидать, что эта тенденция кардинально изменится в будущем.

В третьем антимонопольном пакете, который был принят в январе 2012 г., были предложены важные изменения в части анализа согласованных действий. Как следствие, возникают следующие практические вопросы:

Каковы новые стандарты доказательств согласованных действий? С какими сложностями могут столкнуться антимонопольные органы, проводя расследования по признакам нарушения ст. 11 Закона?

Какими должны быть стандарты защиты? Что могут сделать компании, чтобы способствовать проведению взвешенного и экономически обоснованного антимонопольного расследования?

Данная статья предлагает некоторые ответы на эти вопросы.

Что нового в третьем пакете?

До принятия третьего антимонопольного пакета применялся следующий подход к анализу согласованных действий. Согласно ст. 8 Закона  согласованные действия должны были удовлетворять совокупности следующих трех условий [2]:

Результат действий соответствует интересам каждого из исследуемых хозяйствующих субъектов.

Действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов.

Действия не могут являться результатом «внешних» факторов, одинаково воздействующих на всех участников рынка.

В третьем антимонопольном пакете к этим условиям было принято несколько важных поправок. Во-первых, уточняется, что «известность» действий должна определяться наличием публичного заявления одного из хозяйствующих субъектов. Во-вторых, согласно новой редакции ст. 11.1 Закона, от подозрений в согласованных действиях, ограничивающих конкуренцию, освобождаются компании с низкой долей рынка. В частности, компании которые в совокупности занимают менее 20% рынка и по отдельности не более 8%.

Новый подход: новые стандарты доказательств?

На первый взгляд новый подход к согласованным действиям кажется более обоснованным. Действительно, требование к пороговым значениям долей рынка вполне логично: маловероятно, что компании с относительно невысокой долей рынка могут оказывать на него решающее воздействие или в значительной мере ограничивать конкуренцию. Также необходимость факта публичного заявления вносит некую ясность о том, как трактовать такой расплывчатый термин, как «известность». В прошлом российские суды подходили к этому несколько произвольно. Например, иногда применялась такая формулировка: об известности действий хозяйствующим субъектам может свидетельствовать сам факт их совершения [3]. Наконец, сами критерии, изложенные в ст. 8 Закона, представляют собой достаточно «жесткий» набор условий. Учитывая, что для признания действий  нарушающими российское антимонопольное законодательство необходимо одновременное выполнение всех трех условий, может показаться, что это должны быть достаточно уникальные ситуации.

Тем не менее при детальном рассмотрении становится ясно, что новый подход страдает от тех же самых недостатков, что и раньше.

Во-первых, в качестве общего замечания сразу стоит отметить, что четко сформулировать некий набор условий, который бы однозначно свидетельствовал об антиконкурентном поведении, просто-напросто невозможно. Достаточным подтверждением этому является тот простой факт, что ни в европейском, ни в американском антимонопольном законодательстве нет статьи, которая напоминала бы ст. 8 Закона или указанные в ней критерии.  

Во-вторых, критерий взаимной выгодности действий (первое условие ст. 8 Закона) достаточно общий. На практике любые действия, совершаемые хозяйствующими субъектами (вне зависимости от того, ограничивают они конкуренцию или нет), им выгодны; в противном случае действия не совершались бы вовсе. Достаточно сложно представить себе некие действия, которые бы не удовлетворяли этому условию. Представляется, таким образом,  что использование этого критерия никак не способствует выявлению антиконкурентных согласованных действий и может лишь породить ошибки второго рода.

В-третьих, с экономической точки зрения, определение неких пороговых значений для долей рынка, ниже которых влияние на конкуренцию незначительно, − в принципе правильный подход. Однако критерии, которые указаны в новой версии Закона, представляются спорными. Продемонстрировать это можно на следующем простом примере. Ослабление конкуренции вследствие согласованных действий, предположим, двух субъектов А и В, проявляется в том, что они будут устанавливать цены выше некого конкурентного уровня. Однако для того, чтобы это намерение было вообще осуществимо, рассматриваемые субъекты должны иметь определенную рыночную власть. Если же А и В испытывают существенное конкурентное давление со стороны других производителей, С, D и т.д., маловероятно, что им удастся в значительной мере ограничить конкуренцию на рынке. Случай же, когда несколько субъектов сообща обладают рыночной властью, попадает под определение коллективного доминирования. Таким образом, критерии коллективного доминирования и критерии при определении ограничивающих конкуренцию согласованных действий должны быть связаны между собой [4].

Несмотря на логичность такого подхода, в третьем антимонопольном пакете эти критерии никак не связаны. Например, предположим, что А, В и С – три крупнейшие компании на рынке, с долей 15% каждая. Эти три субъекта не могут быть признаны коллективно занимающими доминирующее положение, поскольку их совокупная доля менее 50%. Однако эти три субъекта могут быть признаны виновными в совершении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию на рынке. В таком случае есть некое несоответствие: если А, В и С не занимают коллективно доминирующего положения, они предположительно испытывают значительную конкуренцию со стороны других участников рынка. Почему же в таком случае имеет место презумпция, что некие «согласованные» действия А, В и С могут в значительной мере ограничивать конкуренцию?  Представляется, что в такой ситуации либо необходимо усовершенствовать критерии, применяющиеся для квалификации коллективного доминирования, либо изменить подход к согласованным действиям.

Резюмируя, можно отметить, что в третьем антимонопольном пакете сделан значительный шаг вперед в оценке согласованных действий. Однако работа в данном направлении пока еще далека от завершения. У российских законодателей есть два пути: продолжать переписывать закон, совершенствуя его отдельные положения, или пойти по пути разработки специальных методических рекомендаций, которые бы проясняли определенные его нормы.

Стоит отметить, что в развитых странах применяется второй подход. И в США, и во многих странах Европейского Союза есть специальные рекомендации, обобщающие набор «лучших практик» и стандартизирующие подходы к проведению экономического анализа в различных типах расследований. Эти документы – результат многолетней работы и консультаций между антимонопольными органами и бизнес-сообществом [5]. Их цель – создать некие эталоны анализа, которых должны придерживаться как антимонопольные органы, так и участники рынка, аргументируя свою позицию. Помимо этого, методические рекомендации создают необходимую «прозрачность» при применении антимонопольного законодательства.

Стандарты защиты: что делать компаниям?

Как указывалось выше, существующие стандарты доказывания при анализе предположительно согласованных действий в российском законодательстве неоднозначны. Что в такой ситуации могут делать компании, для того чтобы способствовать проведению взвешенного расследования? Предоставление какой информации в ходе производства по делу может помочь антимонопольному органу разобраться во всех тонкостях сложившейся ситуации?

Важно помнить, что основным критерием оценки правомерности действий хозяйствующих субъектов является степень их влияния (негативного)  на конкуренцию. Это собственно следует из самого заглавия ст. 11 Закона; эта цель также позиционируется как одна из основных миссий ФАС России. По этой причине любая информация, которая позволит антимонопольному органу точно оценить влияние действий компаний на конкуренцию, будет чрезвычайно полезна.

Также следует сказать о том, что оценку степени конкуренции не всегда правомерно отождествлять с количеством хозяйствующих субъектов, присутствующих на рынке. Предположим, что действия (согласованные)  одной компании (например, производителя) привели к тому, что другие компании (например, некоторые из ее дистрибьюторов) не могут оперировать на исследуемом рынке. В таких случаях, зачастую возникает соблазн считать, что действия производителя ограничили конкуренцию.  Однако такая логика не всегда верна.

С экономической точки зрения, степень конкурентной борьбы выражается в возможности устанавливать цены выше (или производить объем производства ниже) некого конкурентного уровня, а также в возможности получать сверх-конкурентную маржу прибыли.  Данные условия зависят от количества участников рынка только косвенным образом.  При этом нельзя исключать, что даже при ограниченном количестве участников ни один субъект не имеет существенной рыночной власти. Этого, например, можно ожидать, если издержки переключения потребителей между товарами разных производителей достаточно низки, а ценовая конкуренция между ними достаточно сильна.

Правильная оценка степени конкурентной борьбы и влияния действий хозяйствующих субъектов на конкуренцию включает в себя детальный анализ объемов их продаж, цен, маржи прибыли, и проч. Помимо простого предоставления этих данных в антимонопольный орган, компаниям для усиления своей позиции также рекомендуется применять аргументы, основанные на экономической теории и математических моделях. Учитывая активную модернизацию антимонопольного регулирования в странах РФ, важную роль также играет анализ передового зарубежного опыта. Обзор методов и подходов, применяемых в развитых странах, результатов их работы в сходных расследованиях также может оказать решающее влияние на исход дела.

Виталий Пружанский,

 эксперт RBB Economics

^[1]Все цифры взяты их доклада ФАС России «О состоянии конкуренции в Российской Федерации» (за 2010 г.) (http://fas.gov.ru/about/list-of-reports/list-of-reports_30042.html).

^[2]Федеральный закон «О защите конкуренции» в редакции от 18 июля 2011 г.

^[3]См.: Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

^[4] Иногда утверждается, что понятия «согласованные действия» и «коллективное доминирование» различаются между собой, поскольку участники рынка могут осуществлять согласованные действия вне зависимости от наличия у них рыночной власти.  Однако представляется, что объектом внимания антимонопольных органов должны быть именно согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.  Осуществление таких согласованных действий, как правило, маловероятно, если их участники не имеют рыночной власти, т.е. не занимают (коллективно) доминирующего положения.

^[5]Например, за последние пять лет Еврокомиссия приняла несколько сборников методических рекомендаций, охватывающих такие темы, как слияния, обмен информацией, вертикальные ограничения и проч. (см. официальный веб-сайт Еврокомиссии: http://ec.europa.eu/competition/index_en.html).