В последнее время фармацевтический рынок Украины находится под пристальным вниманием ее Антимонопольного комитета (далее – АМКУ, Комитет). «Штормит» с осени 2011 г., когда наиболее крупные дистрибьюторы получили объемные запросы о представлении информации. Спустя некоторое время, в январе 2012 г., не менее подробные сведения были запрошены у крупных иностранных производителей лекарственных средств. В связи с этим соблюдение требований законодательства о защите экономической конкуренции сегодня становится как никогда актуальным для фармпроизводителей, дистрибьюторов и аптечных сетей. Рассмотрим наиболее характерные для фармацевтического рынка Украины нарушения конкурентного законодательства и проанализируем первые результаты глобального исследования АМКУ. 

Предпосылки и этапы исследования 

Поводом для исследования  стало повышение цен на лекарственные средства.

По данным Комитета, цены на отдельные препараты в 2011 г. выросли на 10–80% в сравнении с 2010 г.

Справка: Согласно данным АМКУ (извлечению из аналитической записки АМКУ о состоянии конкуренции на региональных рынках розничной торговли лекарственными средствами) , мукалтин подорожал на 85,12%, синупрет – на 29,13%, нафтизин – на 28,42%, АЦЦ – на 24,84%.

При этом, как установил антимонопольный орган, рост цен на препараты существенно превышал индекс инфляции, что свидетельствует об отсутствии для него объективных причин. 

В аналитической записке отмечается, что фармацевтические рынки Украины импортозависимы; более 70% всех лекарственных средств, которые продаются в стране, производятся и ввозятся из-за границы. Исходя из этого, с точки зрения АМКУ, есть основания считать, что «политика иностранных компаний в отношении продвижения своих товаров на территории Украины может иметь одно из наиболее решающих влияний на качество продукции, ее цену, состояние конкуренции на рынке и т.д.».

Видимо, поэтому Комитет и заинтересовали условия дистрибьюторских договоров, заключенных с иностранными производителями.

Исследование рынка проходило в два этапа: сначала изучался региональный рынок, на котором присутствуют мелкие дистрибьюторы и аптечные учреждения, а затем общегосударственный, охватывающий производителей лекарственных средств и крупных дистрибьюторов.

Первый этап завершился в апреле 2012 г. Изучив 138 региональных рынков, АМКУ пришел к выводу, что в 2010–2011 гг. на ценообразование влияли следующие факторы: высокий уровень административных барьеров вхождения на рынок; ограничения, наложенные зарубежными поставщиками на предложение на оптовом рынке; субъективное поведение отдельных органов местного самоуправления, медицинских учреждений и участников рынка; проявления недобросовестной конкуренции.

Кроме того, Комитет дал около 1500 рекомендаций представителям регионального рынка, а также начал 29 дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, из них 8 – по признакам злоупотребления монопольным (доминирующим) положением на рынке; 3 – по признакам совершения антиконкурентных согласованных действий органом местного самоуправления; 1 – по признакам совершения антиконкурентных согласованных действий; 17 – по признакам нарушения в виде недобросовестной конкуренции.

Из 138 региональных рынков на 94 были выявлены признаки индивидуальной монополии, на 16 – признаки коллективной монополии.

Согласно Аналитической записке, самое распространенное ценовое нарушение законодательства о защите экономической конкуренции на региональных рынках – злоупотребление монопольным (доминирующим) положением, выражающееся в установлении завышенных цен на лекарственные средства, что невозможно было бы сделать, если бы на рынке была значительная конкуренция. Это преимущественно касается субъектов хозяйствования, которые реализуют препараты через аптеки, размещенные в медицинских учреждениях. Среди наиболее часто встречающихся неценовых нарушений – недобросовестная конкуренция в виде распространения информации, вводящей в заблуждение.

Официальные результаты исследования фармацевтического рынка на общегосударственном уровне на сегодня не обнародованы. При этом АМКУ начал ряд дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции фармпроизводителями и их дистрибьюторами. 

Признаки нарушений в деятельности фармпроизводителей и дистрибьюторов 

Исследование фармацевтического рынка на общегосударственном уровне в большей степени основывалось на информации, полученной от иностранных производителей и их дистрибьюторов в ответ на запросы АМКУ. Запрашивались сведения о компании, структуре всех ее владений, видах и объемах деятельности, доходах, контрагентах, дистрибьюторах всех субъектов хозяйствования, входящих в единую группу, политике продвижения лекарственных средств, отбора дистрибьюторов. Комитет также требовал представить копии внутренних документов, которыми руководствуются в своей деятельности все субъекты хозяйствования, входящие в одну группу, а также копии договоров, заключенных с каким-либо субъектом хозяйствования  группы.

В соответствии со ст. 22-1 Закона Украины от 26 ноября 1993 г. № 3659-XII «Об Антимонопольном комитете Украины» субъекты хозяйствования, их структурные подразделения, филиалы, представительства, их должностные лица и работники обязаны представлять АМКУ информацию и документы, в том числе с ограниченным доступом и (или) содержащих банковскую тайну. В то же время Комитет обладает широкими полномочиями в отношении запрашиваемой информации, а законодательство устанавливает штраф до 1% дохода (выручки) от реализации товаров (работ, услуг) за последний отчетный год, предшествующий году наложения штрафа, за непредставление, представление в неполном объеме и (или) недостоверной информации АМКУ.

Таким образом, по итогам направления запросов иностранным производителям и крупным дистрибьюторам АМКУ получил подробные сведения обо всех цепочках сбыта лекарственных средств иностранными производителями, условиях сотрудничества с дистрибьюторами, наличии системы скидок, бонусов, предоставления кредит-нот и т.д.

Сильнее всего Комитет взволновали обратные потоки денежных средств, которые, по его мнению, определяют реальную цену на лекарственные средства. В данном случае речь идет о предоставлении компанией-производителем бонусов своим дистрибьюторам на определенных условиях, предусмотренных соответствующими контрактами. При этом дистрибьюторы оплачивают 100% стоимости поставляемых лекарственных средств, а потом могут претендовать на выплату бонусов производителем (например, за поддержание товарного запаса на своем складе или реализацию препаратов через процедуры государственных закупок). По мнению АМКУ, существующие схемы реализации приводят к изначальному «удорожанию» лекарственных средств для потребителя, стоимость которых потом частично возвращается дистрибьюторам, но не покупателям.

По результатам анализа таких схем АМКУ возбудил дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, выражающемся в совершении антиконкурентных согласованных действий, в отношении некоторых производителей и их наиболее крупных дистрибьюторов.

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона Украины от 11 января 2001 г. № 2210-III «О защите экономической конкуренции» (далее – Закон о защите экономической конкуренции) антиконкурентные согласованные действия – это согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. В Законе (ч. 2 ст. 6) приводится неисчерпывающий перечень действий, которые могут считаться антиконкурентными согласованными. В частности, установление цен и других условий приобретения или реализации товаров, ограничение доступа на рынок других субъектов хозяйствования, применение различных условий до разнозначных соглашений с другими субъектами хозяйствования (что ставит последних в невыгодное положение), заключение соглашений при условии принятия другими субъектами хозяйствования дополнительных обязательств, не касающихся предмета таких соглашений.

Часть 4 ст. 6 Закона о защите экономической конкуренции содержит абсолютный запрет на совершение антиконкурентных согласованных действий. Однако законодательство Украины предусматривает из него исключения. Согласно ст. 8 Закона возможно осуществление согласованных действий относительно поставки или использования товаров, если один их участник устанавливает по отношению к другому следующие ограничения:

на использование поставленных им товаров или товаров других поставщиков;

на приобретение у других субъектов хозяйствования или продажу другим субъектам хозяйствования или потребителям других товаров;

на приобретение товаров, которые по своей природе или в соответствии с торговыми или другими честными обычаями в предпринимательской деятельности не относятся к предмету соглашения;

на формирование цен или других условий договора о продаже поставленного товара другим субъектам хозяйствования или потребителям.

При этом указанные действия не должны приводить к существенному ограничению конкуренции, в том числе монополизации рынков, ограничивать доступ на рынок других субъектов, вызывать экономически необоснованное повышение цен или дефицит товаров.

Изучая дистрибьюторские соглашения, особое внимание АМКУ уделил положениям о наличии бонусов, посчитав их «непрозрачными», а также условиям о запрете экспорта, перепродаж другим дистрибьюторам и требованиям к предоставлению отчетов о продажах.

С точки зрения АМКУ, действующие схемы дистрибуции способствуют ограничению конкуренции на рынках лекарственных средств, что в конечном счете приводит к завышению цен. Страдают от этого либо государство, которое закупает лекарственные средства, используя тендерные процедуры, либо конечные потребители, которые приобретают препараты в аптеках.

Примечательно, что на сегодня ни один из субъектов хозяйствования, в отношении которого были возбуждены подобные дела, не привлечен к ответственности. При этом в рамках нескольких дел АМКУ дал рекомендации, обязав производителей и их дистрибьюторов не допускать применения необоснованных цен во время реализации на территории Украины определенных лекарственных средств. Такой механизм предусмотрен ст. 46 Закона о защите экономической конкуренции и позволяет не привлекать к ответственности субъектов хозяйствования в случаях, когда их действия хотя и содержат признаки нарушения, не наносят большого вреда конкуренции на рынке. Конечно, АМКУ использует такой механизм лишь в ситуациях, когда субъекты хозяйствования своевременно прекратили нарушение, ликвидировали его последствия (если такие последствия возникли) и приняли меры, чтобы не допускать его в дальнейшем.

Очевидно, что, если рекомендации не выполнены и, соответственно, нарушения не прекращены, Комитет обязан открыть производство в деле о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.

Таким образом, возбудив дела об антиконкурентных согласованных действиях против одних субъектов хозяйствования и дав рекомендации другим, АМКУ побуждает представителей фармацевтического рынка снизить цены, которые, по его мнению, завышены и устанавливать которые в соответствующих размерах позволяют лишь определенные схемы реализации, действующие между иностранными производителями и их дистрибьюторами. 

Недобросовестная реклама лекарственных средств 

Отдельный вид нарушения, совершаемого, как правило, фармацевтическими производителями и аптеками, – распространение информации, вводящей в заблуждение.

Справка: Cогласно ст. 15-1 Закона Украины от 7 июня 1996 г. № 236/96-ВР «О защите от недобросовестной конкуренции» распространением информации, вводящей в заблуждение, является уведомление субъектом хозяйствования, непосредственно или через другое лицо, одному, нескольким лицам или неопределенному кругу лиц, в том числе в рекламе, неполных, неточных, неправдивых сведений, в частности путем выбранного способа их изложения, умалчивания отдельных фактов, нечеткости формулировок, что повлияли или могут повлиять на намерения этих лиц относительно приобретения (заказа) или реализации (продажи, поставки, исполнения, предоставления) товаров, работ, услуг этого субъекта хозяйствования. Указанная статья содержит также ориентировочный список недостоверных сведений, среди которых неправдивые данные о происхождении товара, цене, скидках на него, качестве, комплектности и т.д.

Из приведенного определения и других положений Закона о защите от недобросовестной конкуренции следует, что нарушения в виде распространения информации, вводящей в заблуждение, включают следующие элементы:

пребывание рекламодателя (субъекта хозяйствования, распространяющего соответствующую информацию непосредственно или через других лиц) в конкурентных отношениях;

наличие в распространяемой информации неполных, неточных или неправдивых сведений;

фактическое распространение такой информации;

формирование у потребителя соответствующей информации неверного впечатления о товаре, работе, услуге;

фактическое или потенциальное влияние распространяемой информации на намерение ее потребителя приобрести или реализовать товар, работу, услугу рекламодателя;

достижение рекламодателем неправомерных преимуществ в конкуренции.

При этом намерение рекламодателя (или лица, которое распространяет определенную информацию) ввести в заблуждение потребителей – необязательное условие совершаемого нарушения.

В целом такие нарушения наиболее часто встречаются на фармацевтическом рынке, несмотря на то что указанный состав появился в украинском законодательстве только в январе 2009 г.

За распространение информации, вводящей в заблуждение, Законом о защите от недобросовестной конкуренции предусмотрен штраф в размере до 5% дохода (выручки) от реализации товаров за последний отчетный год, предшествующий году наложения штрафа.

Методики расчета соответствующих штрафных санкций на настоящий момент не существует. Безусловно, этот негативный фактор не позволяет субъекту хозяйствования оценить потенциально возможные для себя риски и не уберегает его от разного рода злоупотреблений (это касается и абсолютно всех нарушений законодательства об экономической конкуренции, предсказать размер штрафных санкций за которые невозможно).

Наибольший штраф – 7,6 млн гривен – за распространение информации, вводящей в заблуждение, был наложен на украинского фармпроизводителя ЧАО «Фармак» за рекламу лекарственного средства «Амизон». АМКУ обратил внимание на формулировку, использованную компанией в телерекламе: «Девять из десяти украинцев выбирают именно «Амизон»». В рамках расследования антимонопольные органы установили, что такая формулировка является неправдивой. По данным АМКУ, у зрителей – потенциальных потребителей препарата могло сложиться обманчивое впечатление, что это лекарственное средство выбирают 90% всех украинцев. На самом же деле, согласно результатам маркетингового исследования, на которые ссылалось ЧАО «Фармак», 90% составили от числа лишь тех, кто заболел гриппом, простудой и кашлем и при этом использовал лекарственное средство «Амизон». Количество всех потребителей, принимавших «Амизон», было гораздо меньше – 6,2%.

Аптеки, желая привлечь как можно больше покупателей, тоже грешат распространением сведений, вводящих в заблуждение. Как правило, это касается неправдивой информации о ценах, скидках, проводимых акциях, социальной направленности аптеки и т.д.

Согласитесь, что потребитель, увидев рекламу о скидке на все медикаменты, рассчитывает получить ее без всяких дополнительных условий. Если бы реклама уточняла, что возможность приобрести препараты со скидкой предоставляется, допустим, только пенсионерами, она бы не заинтересовала тех, кто не относится к этой категории покупателей.

АМКУ обращает внимание на такие заявления аптек, как, например: «Цены у нас самые низкие!», «Наши цены падают», «Лекарства становятся доступнее! Минус 5% на все медикаменты». Увидев подобные слоганы, антимонопольные органы, как правило, направляют рекламодателю запрос о представлении информации, в том числе уточняющей розничные цены на отдельные лекарственные средства аптеки и других близлежащих аптек.

Выявив, что цены в аптеке выше, чем у ее конкурентов, или что заявленная скидка предоставляется не на все препараты, а на отдельную группу, или отдельным категориям населения, или в определенное время, или только при наличии любых других условий, о которых не говорилось в слогане, АМКУ, вероятнее всего, посчитает, что в действиях такой аптеки есть признаки нарушения и возбудит против нее дело. 

Чего ждать в 2014 г. на фармацевтическом рынке Украины? 

На наш взгляд, в новом году фармацевтический рынок останется одним из приоритетных. АМКУ продолжит отслеживать случаи распространения информации, вводящей в заблуждение, при этом внимание будет обращено на телерекламу, рекламу в печатных СМИ, аптеках и т.д. Кроме того, Комитет доведет до конца дела об антиконкурентных согласованных действиях, возбужденные в отношении иностранных производителей и дистрибьюторов. Учитывая сложившуюся по этой категории дел практику, не исключено, что оставшимся производителям и дистрибьюторам также будут даны рекомендации, лейтмотивом которых будет требование снизить цены.

Логичным было бы увеличение на фармацевтическом рынке числа дел об антиконкурентных согласованных действиях в виде искажения результатов торгов, аукционов, тендеров. Отдельные подобные дела были успешно расследованы АМКУ на протяжении последних двух лет.

После утверждения доклада о состоянии конкуренции на товарных рынках лекарственных средств государств – участников СНГ Межгосударственным советом по антимонопольной политике возможно появление новых дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также проведение совместных расследований антимонопольными органами стран СНГ, направленных на приведение цен на лекарственные средства к экономически обоснованному уровню.

Виктория Пташник,

адвокат, управляющий партнер юридической компании

 DROITLAWFIRM

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2014 г.