На одной из конференций газеты The Moscow Times «ТОП-10: актуальные судебные споры» отмечалось, что закрепленная в российском законодательстве о защите конкуренции процедура рассмотрения судебных дел имеет серьезные пробелы, которые ведут к существенному снижению уровня конституционных гарантий на защиту права частной собственности,  а также  конституционной презумпции невиновности обвиняемых в совершении нарушений антимонопольного законодательства. Автор  публикации анализирует указанные недостатки и предлагает пути их устранения. 

Рассмотрение дела об антимонопольном нарушении является самостоятельной и очень важной стадией государственного контроля (надзора) за соблюдением антимонопольного законодательства. На данной стадии антимонопольный орган:

изучает материалы, полученные в ходе проведения проверки либо заявления и материалы о признаках антимонопольного нарушения;

проводит расследование с целью установления состава нарушения.

По результатам соответствующего расследования комиссия антимонопольного органа принимает решение по делу (ст. 49 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее – Закон о защите конкуренции, Закон) либо решение о прекращении  дела (ст. 48 Закона).

Изучение и анализ практики применения приводят к выводу о наличии существенных пробелов в нормативной регламентации данной процедуры, существенное снижающих уровень процессуальных прав и гарантий ответчиков [1] по антимонопольным делам по сравнению с процессуальными гарантиями лиц в других сферах государственного контроля (надзора).

Это заметно не только в ходе производства по данным делам комиссией антимонопольного органа, но и в процессе арбитражного судопроизводства (ст. 29 АПК РФ). Более того, лишение ответчиков ряда процессуальных прав при рассмотрении антимонопольного дела фактически приводит к нарушению конституционного принципа равенства антимонопольных органов и хозяйствующих субъектов перед законом и судом [2], так как ответчики поставлены в неравное процессуальное положение с административным органом, выдвигающим им обвинение и принимающим решение по делу.

Рассогласованность процедур

Российское законодательство делит антимонопольный процесс на две самостоятельные процедуры:

рассмотрение антимонопольного дела;

рассмотрение дела об административном правонарушении в области антимонопольного регулирования.

Первая из них регламентируется гл. 9 Закона и осуществляется комиссией антимонопольного органа. Вторая − главами 28−29 КоАП РФ, и осуществляется должностными лицами антимонопольного органа единолично.

Процедуры имеют существенные различия,  хотя, по сути, состав правонарушений, устанавливаемый  по названным делам, во многих случаях одинаков, а отличия заключаются лишь в мерах реагирования (ответственности) на соответствующие нарушения. Однако антимонопольные органы и некоторые арбитражные суды упорно игнорируют идентичность составов многих антимонопольных и административных нарушений, ссылаясь на то, что при рассмотрении антимонопольных дел устанавливается только событие нарушения, а при рассмотрении дела об административном правонарушении – его субъективная сторона.

Указанные ссылки не выдерживают критики: например, очевидно, что такой состав антимонопольного нарушения, как злоупотребление доминирующим положением (ст. 10 Закона), предполагает установление вины нарушителя в форме умысла. Это напрямую вытекает из ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которой  злоупотреблением является заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав, при этом добросовестность субъектов презюмируется. То есть для вывода о злоупотреблении доминирующим положением комиссии антимонопольного органа необходимо установить  не только противоправность действий (бездействия) субъекта, но и то, что он осознавал их противоправность и желал наступления негативных последствий. Аналогичная ситуация присуща составам нарушений, связанных с недобросовестной конкуренцией (ст. 14 Закона).

Таким образом, складывается ненормальная с правовой точки зрения ситуация размывания элементов состава антимонопольного нарушения, в результате чего при производстве по антимонопольному делу в принципе не выявляется вина субъекта, хотя без этого невозможно установить событие многих нарушений антимонопольного законодательства. Получается, что один элемент состава одного и того же правонарушения устанавливается по одной процедуре, а другие элементы состава, в частности вина, − по другой.

В то же время КоАП РФ содержит ряд довольно жестких норм, обеспечивающих высокий уровень защиты прав и законных интересов лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении. Прежде всего среди них следует выделить нормы, формализующие состав административного правонарушения, а также регламентирующие предмет и правила доказывания по делу, требования к доказательствам. Закон о защите конкуренции аналогичных процедурных норм не содержит, что позволяет антимонопольному органу не утруждать себя сбором весомых доказательств вменяемого нарушения и их оценкой по правилам КоАП РФ.

В итоге стандарты доказывания по антимонопольному делу оказались значительно ниже стандартов доказывания по делу об административном правонарушении. На это можно было бы не обращать внимание, если бы процедура производства по делу об административном правонарушении была первичной. Но она вторична, и получается, что первичная процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства лишает субъектов-ответчиков необходимых процедурных гарантий защиты их прав не только в рамках этой процедуры, но и в последующей процедуре производства по делу об административном правонарушении.

Недостатки процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства

К таковым следует отнести следующие.

1. Отсутствие в Законе нормативного определения понятия «нарушение антимонопольного законодательства».

2. Отсутствие в Законе норм, закрепляющих презумпцию невиновности лица, в отношении которого ведется производство по антимонопольному делу, и устанавливающих обязанность антимонопольного органа по доказыванию обстоятельств, которые свидетельствуют не только о событии нарушения, но и о виновности лица, допустившего соответствующее нарушение.

3. Отсутствие в Законе норм, определяющих задачи производства по антимонопольному делу.

4. Отсутствие в Законе норм, закрепляющих основные принципы производства по антимонопольному делу, а именно принципы:

− равенства перед законом;

− равноправия;

− непосредственности;

− гласности.

5. Отсутствие в Законе норм, регламентирующих требования к членам комиссии по рассмотрению антимонопольного дела, а также устанавливающих основания и порядок их отвода.

6. Неопределенный процессуальный статус экспертов, специалистов, свидетелей, переводчиков в антимонопольном деле.

7. Отсутствие норм, регламентирующих процедуру замены ненадлежащего ответчика надлежащим ответчиком.

8. Недостаточная регламентация прав и обязанностей участвующих в деле лиц: отсутствие норм, наделяющих их правом заявлять отводы членам комиссии, экспертам, переводчикам; участвовать в исследовании доказательств; знакомиться со всеми материалами дела; давать объяснения, и других прав.

9. Нечеткая регламентация института представительства в антимонопольном деле.

10.  Отсутствие в Законе норм о доказывании и доказательствах в антимонопольном деле.

11.  Отсутствие норм, регламентирующих стадию подготовки антимонопольного дела.

12.  Недостаточная регламентация порядка рассмотрения дела на заседании комиссии.

13. Отсутствие требований к содержанию решения комиссии по антимонопольному делу.

14. Отсутствие норм, определяющих  перечень грубых нарушений при рассмотрении дела, которые являются основанием для признания решения вышестоящим антимонопольным органом или судом недействительным.

15. Отсутствие норм, регламентирующих основания и порядок заключения мировых соглашений и соглашений о признании обстоятельств на стадии рассмотрения антимонопольного дела. 

Для устранения вышеуказанных пробелов следовало бы привести гл. 9 Закона в принципиальное соответствие с процедурными правилами рассмотрения дел об административных правонарушениях, предоставив ответчикам по антимонопольным делам не меньший уровень процессуальных гарантий защиты их прав, нежели уровень, предусмотренный КоАП РФ.

Вина как необходимый элемент состава антимонопольного правонарушения

1. Проблемы установления вины

Одной из центральных проблем российского антимонопольного регулирования является игнорирование необходимости доказывания вины хозяйствующих субъектов при производстве по антимонопольному делу. Причина кроется в том, что Закон не содержит нормативного определения понятия «антимонопольное правонарушение». Вместо этого он оперирует понятием «нарушение антимонопольного законодательства», что позволяет антимонопольным органам и судам применять упрощенный подход к рассмотрению таких дел.

Этот  подход состоит в установлении в лучшем случае только трех элементов состава правонарушения из четырех, а именно: объекта, субъекта и объективной стороны, включая событие (факт) нарушения.

Установление четвертого элемента − субъективной стороны антимонопольного правонарушения, важнейшей составной частью которой является вина субъекта, не осуществляется, так как напрямую Законом это не предусмотрено. Согласно ст. 49 Закона при принятии решения по антимонопольному делу комиссия определяет нарушенные нормы антимонопольного законодательства и устанавливает права и обязанности участвующих в деле лиц. При этом вопрос вины лица в совершении вменяемого ему нарушения не исследуется.

Как уже отмечалось, спецификой антимонопольных дел является разделение процедур рассмотрения антимонопольного дела, в котором устанавливается событие правонарушения, и дела об административном правонарушении, в котором решается вопрос о привлечении лица к административной ответственности.

Поэтому антимонопольные органы занимаются обоснованием вины хозяйствующего субъекта в лучшем случае после завершения рассмотрения антимонопольного дела и возбуждения производства по делу об административном правонарушении. Такой правоприменительный подход в целом поддерживается ВАС РФ и нижестоящими арбитражными судами [3].

2. Негативные последствия игнорирования вины как неотъемлемого элемента антимонопольного правонарушения

- Отдельные нарушения антимонопольного законодательства, как отмечалось ранее, имеют сложный состав и представляют собой не просто деяние (действие или бездействие), а умышленное деяние − например, злоупотребление доминирующим положением. Юридическая категория «злоупотребление» изначально предполагает наличие прямого умысла в деянии. Соответствующий умысел и есть форма вины.

Поэтому игнорирование вины при установлении события таких сложносоставных правонарушений искажает их объективную сторону. Это, в свою очередь, приводит к  необоснованному привлечению субъекта к имущественной, административной или уголовной ответственности.

- В соответствии с общепризнанным в юридической науке подходом правонарушением является виновное, противоправное, наносящее вред обществу или отдельным субъектам деяние праводееспособного лица, влекущее юридическую ответственность [4]. Такая позиция закреплена в законодательстве, которое регламентирует уголовные [5], налоговые [6] и административные правонарушения [7].

По общему правилу, состав любого правонарушения содержит все четыре элемента, включая субъективную сторону. КС РФ неоднократно подчеркивал, что вина − необходимый элемент состава правонарушения, ее наличие во всех отраслях права становится предпосылкой для юридической ответственности [8].

Из этого правила возможны исключения. Однако такие исключения, как указывает КС РФ [9], должны быть прямо и недвусмысленно установлены непосредственно самим законодателем.

Закон не содержит норм, устанавливающих, что антимонопольное правонарушение − противоправное действие субъекта, которое признается таковым при отсутствии вины совершившего его субъекта. Поэтому, следуя правовой позиции КС РФ [10], положения Закона, поскольку в них не оговорено иное, не могут не предполагать, что отсутствие вины при совершении нарушения антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения. С антимонопольного органа не снимается обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности − это условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

Позиция КС РФ ориентирует на то, что вина имеет юридическое значение не только при производстве по делу об административном правонарушении, но и при установлении события нарушения, которое осуществляется при рассмотрении антимонопольного дела. На это указывает и то обстоятельство, что взыскание в бюджет незаконно полученного дохода не является административным наказанием по КоАП РФ. Это специальный вид юридической ответственности, предусмотренный ст. 23 Закона. Такую меру антимонопольный орган применяет именно на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства: комиссия антимонопольного органа выдает хозяйствующему субъекту обязательное для исполнения предписание о перечислении в бюджет дохода, полученного незаконным путем.

Таким образом, нет никаких правовых оснований для исключения из предмета доказывания по антимонопольным делам вины хозяйствующего субъекта в совершении вменяемого ему правонарушения. Более того, вина в принципе не может быть исключена из состава нарушения антимонопольного законодательства. Так, согласно позиции КС РФ, конституционный принцип юридического равенства обусловливает требование, в силу которого однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом [11]. В настоящее время законодательство о всех видах публично-правовых нарушений (административное, налоговое, бюджетное и др.) предусматривает вину как обязательный элемент состава этих нарушений. Нарушения антимонопольного законодательства также имеют публично-правовую природу, поэтому должны регулироваться аналогичным образом.

Необходимость установления вины в процессе производства по антимонопольному делу потребует нормативного определения понятия «вина» применительно к субъектам − юридическим лицам (организациям). В российском публичном праве применяются два основных подхода к решению данного вопроса: первый подход закреплен в КоАП РФ, второй − в НК РФ.

В соответствии с первым подходом юридическое лицо признается виновным в совершении нарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдать правила и нормы, но лицо не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению [12]. Согласно второму подходу, вина организации выражается в форме умысла или неосторожности и определяется в зависимости от вины должностных лиц или представителей организации, действия (бездействие) которых повлекли совершение нарушения [13].

Для антимонопольного регулирования наиболее приемлемым представляется второй подход, так как антимонопольные правонарушения неоднородны и могут совершаться как умышленно, так и по неосторожности. Использование такой трактовки позволит повысить уровень процессуальных гарантий хозяйствующих субъектов, при этом логично предусмотреть различные стандарты доказывания по категориям правонарушений в зависимости от вида нарушения и тяжести его последствий. 

3. Распределение обязанности (бремени) доказывания по антимонопольному делу

Закон не содержит четких норм, регламентирующих правила распределения бремени доказывания по антимонопольным делам. Так, в Законе нет общих положений в отношении доказывания и доказательств. Единственное касающееся их правило содержится в ст. 10, 11 и 11.1, в соответствии с которыми хозяйствующий субъект имеет право предоставить доказательства того, что осуществленные им действия / заключенные соглашения могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 13 Закона.

Между тем применительно к процедуре  рассмотрения дел об административном правонарушении в отношении хозяйствующего субъекта установлена четкая презумпция невиновности:  такое лицо несет административную ответственность только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана. Оно не обязано доказывать свою невиновность, а все неустранимые сомнения в виновности этого лица толкуются в его пользу [14].

Схожий подход закреплен и в АПК РФ, согласно которому при рассмотрении дела в арбитражном суде на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (т.е. на антимонопольный орган), возлагается обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия).

Таким образом, в правилах распределения бремени доказывания, как и в отношении доказывания вины, наблюдается все тот же дуализм: стандарт доказывания события нарушения (в рамках дела по Закону) ниже, чем стандарт доказывания состава административного правонарушения (по КоАП РФ). Это сушественно снижает уровень процессуальных гарантий защиты прав хозяйствующих субъектов – ответчиков по делу.

Как уже упоминалось, в российском законодательстве закреплен конституционный принцип юридического равенства, в силу которого однородные по юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом [15]. Применительно к уголовным преступлениям, налоговым, административным и иным публично-правовым правонарушениям, разновидностью которых являются нарушения антимонопольного законодательства, общим правилом является презумпция невиновности обвиняемого в нарушении лица [16]. Это закреплено в ст. 49 Конституции РФ, ст. 1.5 КоАП РФ, ст. 108 НК РФ. Данные нормы освобождают обвиняемых в уголовных, административных и налоговых правонарушениях лиц от обязанности доказывать свою невиновность и возлагают на государственные органы обязанность доказывать обстоятельства, свидетельствующие о факте допущенного лицом нарушения и его вине. 

Предлагаемые изменения

На основании вышеизложенного целесообразно внести в Закон о защите конкуренции следующие изменения и дополнения.

Дополнить Закон ст. 43.7 следующего содержания:

«Статья 43.7. Понятие нарушения антимонопольного законодательства

1. Нарушением антимонопольного законодательства признается виновно совершенное противоправное (в нарушение антимонопольного законодательства) деяние (действие или бездействие) физического или юридического лица, или группы лиц, или федерального органа государственной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, государственного внебюджетного фонда, за которое законом установлена административная или иная публично-правовая ответственность.

2. Виновным в совершении нарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

3. Нарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных для конкуренции последствий своих действий (бездействия) или ущемление интересов других лиц, запрещенное антимонопольным законодательством.

4. Нарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного для конкуренции характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), ущемления интересов других лиц, запрещенного антимонопольным законодательством, хотя должно было и могло это осознавать.

5. Вина юридического лица, федерального органа государственной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, государственного внебюджетного фонда в совершении нарушения определяется в зависимости от вины его должностных лиц либо его представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного нарушения.

6. Физическое и юридическое лицо, орган государственной власти или местного самоуправления, государственный внебюджетный фонд считаются невиновными, пока их вина не будет доказана антимонопольным органом в установленном настоящим Федеральным законом порядке.».

Внести изменения в ст. 44 Закона,  изложив ее в следующей редакции:

«Статья 44. Предмет доказывания

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства выяснению подлежат следующие обстоятельства:

1) имело ли место событие нарушения антимонопольного законодательства;

2) является ли ответчик лицом, совершившим противоправные действия (бездействие);

3) виновен ли ответчик в совершении противоправных действий (бездействия);

4) характер и размер ущерба, причиненного нарушением антимонопольного законодательства;

5) обстоятельства, исключающие производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства;

6) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения нарушения антимонопольного законодательства.».

Дополнить Закон ст. 44.2 следующего содержания:

«Статья 44.2. Обязанность доказывания

1. Обязанность доказывания обстоятельств, входящих в предмет доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства, возлагается на антимонопольный орган.

2. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности антимонопольного законодательства толкуются в пользу ответчика по делу. Ответчик вправе, но не обязан, доказывать обстоятельства, подтверждающие отсутствие события вменяемого нарушения и свою невиновность.». 

 

Игорь Цветков,

доктор юридических наук, профессор кафедры 

коммерческого права МГУ им. М.В. Ломоносова

Журнал «Конкуренция и право» № 5, 2013 г.

---

[1] В соответствии с п. 1 ст. 24 Закона о защите конкуренции ответчиком по делу является лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольный орган обнаружил признаки нарушения антимонопольного законодательства.

[2] Статья 19 Конституции РФ, ст. 8 АПК РФ.

[3] См., например, п. 10.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства».

[4] См., например: Общая теория государства и права / Под ред. проф. М.Н. Марченко. М.: ИД «Зерцало», 1988. Т. 2. С. 580.

[5] Статья 14 УК РФ.

[6] Статья 106 НК РФ.

[7] Статья 2.1 КоАП РФ.

[8] Постановления КС РФ от 15 июля 1999 г. № 11-П, от 25 января 2001 г. № 1-П, от 27 апреля 2001 г. № 7-П, от 30 июля 2001 г. № 13-П, от 24 июня 2009 г. № 11-П.

[9] Пункт 4.1 Постановления КС РФ от 24 июня 2009 г. № 11-П.

[10] См. там же.

[11] Постановления КС РФ от 24 мая 2001 г. № 8-П, от 3 июня 2004 г. № 11-П, от 5 апреля 2007 г. № 5-П, от 19 марта 2010 г. № 7-П.

[12] Статья 2.1 КоАП РФ.

[13] Статья 110 НК РФ.

[14] Статья 1.5 КоАП РФ.

[15] Постановления КС РФ от 24 мая 2001 г. № 8-П,  от 3 июня 2004 г. № 11-П,  от 5 апреля 2007 г. № 5-П,  от 19 марта 2010 г. № 7-П.

[16] Общая теория государства и права / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т.2. М.: ИД «Зерцало», 1988. С. 618.