Согласно букве закона картель как соглашение между участниками рынка – конкурентами относится к категории запрещенных. Для того чтобы квалифицировать действия участников рынка как нарушение правил конкуренции и применить санкции, достаточно установить факт соглашения между конкурентами, соответствующего признакам картеля. Предлагаемые изменения в ст. 178 УК РФ мотивированы тем, что для применения уголовной ответственности нет необходимости устанавливать факт ограничения конкуренции, а достаточно установить факт создания картеля. 

На первый взгляд изменения нацелены на то, чтобы привести Уголовный кодекс РФ в соответствие с подходом, реализованным в ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), запрещающей картели независимо от того, возникает от них отрицательный эффект или нет.

Однако в связи с перспективами очередных поправок в ст. 178 УК РФ возникает как минимум три вопроса: 1) о квалификации соглашения как картеля, а в более общем случае о признании в качестве картельного соглашения различных эпизодов взаимодействия между продавцами на рынке; 2) о стандартах установления уголовной ответственности в виде лишения свободы; 3) об условиях освобождения от уголовной ответственности в соответствии с программой смягчения наказания.

В настоящей статье [1] рассматриваются ограничения и условия для применения санкций в виде лишения свободы за нарушение требований ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в контексте изменений, вызванных принятием «третьего антимонопольного пакета». В первую очередь в контексте декриминализации части составов, в настоящее время зафиксированных в ч. 4 ст. 11 указанного Закона. 

Внешняя и внутренняя экономика картеля

Картели запрещены именно в связи с тем вредом, который они наносят эффективности использования ресурсов, а также покупателям (потребителям), если речь идет о картеле продавцов. В свете экономической модели товарного рынка данные последствия можно было бы суммировать следующим образом:

более высокие цены, чем в сопоставимых условиях конкуренции;

меньший объем сделок в натуральном выражении;

меньший суммарный выигрыш покупателей (потребителей);

бóльшая прибыль;

чистые потери благосостояния (суммарный выигрыш покупателей и продавцов) по сравнению с условиями конкуренции;

торможение нововведений в виде снижения издержек и (или) улучшения полезных свойств товаров.

Положительный эффект от картеля, если представить себе такую гипотетическую ситуацию, – большая редкость, так что нет нужды применять правило взвешенного подхода, которое требует значительно бóльших ресурсов для администрирования, чем использование запретов согласно букве закона. При применении этого правила экономический анализ, позволяющий сопоставлять отрицательные и положительные эффекты той или иной коммерческой практики, оказывается наиболее востребованным. Однако запрет коммерческой практики согласно букве закона не дает оснований опираться исключительно на юридическую технику в установлении факта нарушения, не говоря уже об определении наказания в виде штрафа. Поэтому вопрос об экономическом анализе эффектов картеля нельзя смешивать с собственно экономическим анализом, применяемым для того, чтобы обеспечить действенность антимонопольного запрета на картели.

Безусловно, вопрос о выявлении обстоятельств нарушения требований ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции имеет прямое отношение к определению границ рынка и его участников, а также объемов реализации. Хотя бы для того, чтобы (а) установить состав нарушителей, а точнее, проверить на соответствие прямым уликам о составе картеля, или обнаружить, возможно, отягчающее обстоятельство – участие в картеле на нескольких рынках, (б) определить размер оборотных штрафов. Такие оценки согласно Приказу ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 получают с помощью экономического анализа.

Однако в конечном счете не так важно, правильно ли определены границы рынка (за исключением случаев, когда применяется пороговое значение суммарной доли рынка, например 10%, в пределах которой участники соглашения не подвергаются преследованию). Существующие условия возникновения уголовной ответственности, касающиеся размеров ущерба, делают этот вопрос второстепенным. Основной вопрос, который необходимо обсуждать с применением экономической теории, в первую очередь теории трансакционных издержек, – внутренняя экономика картеля.

Картель как горизонтальное соглашение – не «пустая болтовня». Как правило, это разновидность гибридного институционального соглашения. Напомним, что гибриды представляют собой долгосрочные контрактные, сохраняющие автономность сторон отношения (конечные права остаются у сторон соглашения), но предполагающие создание специфических трансакционных мер предосторожности, которые препятствуют оппортунистическому поведению участников и помогают коллективно адаптироваться к изменяющимся обстоятельствам [2]. В соответствии с подходом, предложенным Клодом Менаром [3], все формы гибридных институциональных соглашений характеризуются тремя группами специфических свойств: 1) способами объединения ресурсов; 2) механизмами контрактации; 3) механизмами конкуренции. В свою очередь, способы объединения ресурсов отличаются: 1) специфическим механизмом отбора контрагентов (в данном случае это не только принадлежность к одному рынку, но и способность совместно влиять на общие условия обращения на товарном рынке, то есть размер); 2) совместным планированием; 3) наличием системы раскрытия информации (возможности взаимного мониторинга поведения участников картеля).

Соответственно, картель как гибридное соглашение обладает несколькими важными свойствами:

а) является горизонтальным соглашением, так как заключен между участниками одной стороны рынка, которые могут также взаимодействовать с теми же или другими лицами, но могут существовать и самостоятельно;

б) если участников больше двух, дееспособное соглашение будет многосторонним (в отличие от множества двусторонних соглашений);

в) такое соглашение нелегально;

г) соглашение хотя и ограничивает возможности каждого из участников, но предполагает сохранение их самостоятельности (конечные права и право на остаточный доход);

д) соглашение предполагает наличие механизмов принуждения и адаптации, которые создаются самими участниками, но в то же время может функционировать относительно независимо от каждого из участников в отдельности (при условии, что участников больше двух).

Признание хозяйствующего субъекта в сговоре, особенно учитывая перспективу применения санкций, сопряженных с лишением свободы, необходимо проверять на предмет (1) самооговора, (2) непонимания смысла термина «картель» или «сговор» (в случае если он использовался в коммуникации между участниками рынка), (3) стремления смягчить (избежать) наказание (с учетом требований программы ослабления наказания). Наличие этих признаков само по себе вряд ли может быть достаточным основанием для установления факта картеля, но даст толчок расследованию или изменит его направление.

Картель – это не только обещания хозяйствующих субъектов друг другу, касающиеся цен, квот или политики в отношении контрагентов, не входящих в картель конкурентов, но и механизмы, обеспечивающие их выполнение, в том числе принуждение.

Почему?..

Андрей Шаститко,

заведующий кафедрой конкурентной и промышленной политики

экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

директор Центра исследований конкуренции и экономического

регулирования РАНХиГС,

член НП «Содействие развитию конкуренции»

Полную версию статьи читайте в журнале «Конкуренция и право» № 4, 2013 г.

[1] Статья подготовлена в рамках проектов ЦФИ «НИУ ВШЭ» (2013 г.) и Центра исследований конкуренции экономического регулирования РАНХиГС (2013 г.).

[2] Шаститко А. Новая институциональная экономическая теория. М.: Теис, 2010. Четвертое издание. С.765.

[3] См.: Menard C. The Economics of Hybrid Organizations // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 2004. V. 160.