Существуют три основных варианта ответа на этот вопрос, если предположить, что факт уникальности установлен. Первый – не обращать внимания и действовать по-своему. Второй – обязательно устранить видимые различия. Третий – попытаться ответить на вопросы: в чем причина; каковы последствия, если не обращать внимания или устранить видимые различия; какие изменения необходимы и возможны; каким образом оценивать эффекты изменений. У каждого из вариантов имеются свои плюсы и минусы. Они же  есть и у ответов на вопрос, который занимает умы многих юристов и некоторых (скажем прямо, очень немногих) экономистов: необходимо ли в российском законодательстве сохранять исключения из антимонопольных запретов в отношении использования результатов интеллектуальной деятельности (далее − РИД), предполагая, что они существуют и закреплены в Федеральном законе «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)?

Позиция за устранение подобных исключений основана на выборе второго варианта ответа на поставленный выше вопрос: в юрисдикциях с развитым антимонопольным законодательством (в первую очередь США и ЕС) нет  в буквальном виде такого рода исключений. А раз так, то не надо придумывать велосипед, и в данной ситуации необходимо действовать по принципу «вычеркнутая фраза (а точнее две фразы – в п. 4 ст. 10 и п. 9. ст. 11 Закона о защите конкуренции) ошибки не содержит».

Обобщая зарубежные оценки возможностей ограничения конкуренции в связи с использованием прав на РИД, можно представить краткий список классов ситуаций, в числе которых:

1) патентные соглашения, связанные со сговором  (кросс-лицензирование и патентные пулы; фиксирование цен);

2) эксклюзивные условия сделки (исключительное лицензирование и исключительное право на сбыт; оговорка о предоставлении лицензиару исключительных прав на изобретения лицензиата в области предоставления лицензии (grant-back); пакетное лицензирование; невозможность оспаривания законности прав на РИД);

3) отказ от сделки или препятствия входу на рынок (односторонний отказ от сделки; обратный платеж);

4) установление стандартов  (патентная засада; проблема вымогательства).

Данный список указывает на то, что злоупотребление правами с антиконкурентными эффектами вполне возможно. Однако и в США, и в ЕС существуют нормы, указывающие на особенности РИД и направленные на применение норм сообразно оценкам экономических эффектов (например, Антимонопольное руководство по лицензированию интеллектуальной собственности в США; Положение о групповых исключениях применительно к передаче технологий в ЕС).

Другая позиция – за сохранение статус-кво по состоянию на начало 2012 г., когда вступили в силу поправки в антимонопольное законодательство, принятые в рамках третьего антимонопольного пакета. Напомним, что именно в рамках указанного пакета появились исключения для РИД в п. 9 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Аргумент состоял  в том, что все вопросы, связанные с возможным ограничением прав на РИД, и так урегулированы в российском законодательстве (в частности, с помощью такого инструмента, как принудительная лицензия).

Обе позиции, несмотря на диаметральную противоположность, схожи тем, что не требуют значительных инвестиций в поиск баланса между антимонопольными запретами и защитой прав на РИД по существу, в отличие от третьего подхода, который позволяет увидеть поставленный вопрос не только через призму краткосрочных и долгосрочных эффектов и не только в свете соотношения интересов различных групп участников рынков, а также регулятора. Данный подход также дает возможность учесть различия в статусе-кво ключевых компонентов баланса − антитраста и защиты прав на РИД − в России, ЕС и США, с одной стороны, и вектор изменений, который формируется направленностью мер экономической политики, − с другой.

Подход «да/нет» ошибочен

В данной статье предложены аргументы в пользу реализации третьего подхода. Это связано с тем, что в долгосрочном плане односложный ответ на вопрос об отмене исключений из антимонопольных запретов по принципу «да/нет» ошибочен с точки зрения повышенных рисков ошибок первого и второго рода. Ошибки первого рода в законодательстве – чрезмерные запреты, тогда как ошибки второго рода – слишком слабые ограничения или вовсе их отсутствие[1].

Непонимание того, каков вектор применения такого рода антимонопольных запретов в России, если ответ «да», будет приводить к значительным рискам ошибок первого рода: ошибочному запрету тех действий и тех соглашений, которые в действительности либо вообще не имеют отношения к ограничению конкуренции, либо для существования подобной коммерческой практики имеются веские основания (оправдание на основе аргументов об эффективности, что концептуально соответствует конструкции норм ст. 13 Закона о защите конкуренции, опыт применения которой ограничен) [2].

Если давать односложный ответ «нет» на данный вопрос, то фактически это означает признание правильным тезиса о том, что указанные исключения вообще не имеют никакого значения и ничего на самом деле не ограничивают. Такое возможно, если либо самого предмета нет в наличии, либо существуют другие нормы, позволяющие решить гипотетические проблемы, либо по каким-то причинам не принимается во внимание реальная возможность злоупотребления правами, в том числе правами на РИД как способа ограничения конкуренции, которое не связано с повышением эффективности и, как следствие, не компенсируется соразмерными выигрышами потребителей.

В долгосрочной перспективе есть основания ответить «да» при соблюдении ряда условий, связанных с решением проблемных вопросов в области защиты прав собственности вообще и интеллектуальной собственности в частности, с одной стороны, и содержания/применения  норм антимонопольного законодательства − с другой. Для того, чтобы такой ответ не выглядел отговоркой, необходимы предложения по созданию условий для гармонизации институтов (подчеркнем, не норм, а институтов [3]) антитраста и защиты прав интеллектуальной собственности с развитыми юрисдикциями.

В краткосрочной перспективе больше оснований для отрицательного ответа. Такой ответ обусловлен тремя факторами:

1) состоянием дел в сфере создания и защиты прав на РИД;

2) общим состоянием антитраста в России, и

3) местом России в международной системе экономических обменов по поводу создания и использования РИД, а также передачи связанных с ними прав.

Андрей Шаститко,

доктор экономических наук, директор Центра исследований

 конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС,

профессор экономического факультета МГУ им.

 М.В. Ломоносова,

член НП «Содействие развитию конкуренции»

Полную версию статьи читайте в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2013 г.

Оформить подписку:
- на сайте
- по телефону +7 (495) 649 1806
- по электронной почте podpiska@cljournal.ru

[1] Более подробно см.: Шаститко А.Е. Эффекты ошибок в правоприменении и правоустановлении. М.: Издательский дом «Дело», 2013.

[2] В этой связи актуальным является вопрос о складывающейся практике применения сравнительно новой нормы ГК РФ, изложенной в п. 1 ст. 1362: «Предоставление в соответствии с правилами настоящего пункта принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование изобретения, относящегося к технологии полупроводников, допускается исключительно для его некоммерческого использования в государственных, общественных и иных публичных интересах или для изменения положения, которое в установленном порядке признано нарушающим требования антимонопольного законодательства Российской Федерации».

[3] В институциональной экономической теории данные понятия четко разграничены, так как существование института требует наряду с соответствующей нормой и действенного механизма, обеспечивающего ее соблюдение.