Применение Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», несмотря на достаточно активную позицию Высшего Арбитражного Суда РФ и ФАС России, порой связано с недостаточно четкой, по мнению автора, формулировкой отдельных норм. Отсутствие необходимых ориентиров и подходов в толковании существенно осложняет деятельность компаний, чье правовое положение регулирует названный Закон. В частности, обращает на себя внимание определение монопольно высоких и низких цен.

Общим для этих понятий является такой признак, как сумма необходимых для производства и реализации расходов. Попытка применить данный признак на практике выявила противоположные подходы к его толкованию.

Одна из сторон дела полагала, что эта сумма должна быть установлена в отношении субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке. Другая, напротив, считает, что сумма расходов и уровень прибыли должны определяться по отношению к разумному лицу, т.е. не в части какого-либо отдельного субъекта, а к некоторой выборке таких субъектов.

Первая точка зрения основана на буквальном толковании соответствующей нормы, содержащей запрет на установление монопольно высокой/низкой цены (далее – необоснованная цена). По мнению стороны, занимающей такую позицию, запрет адресован исключительно субъекту, занимающему доминирующее положение на том или ином рынке. Соответственно и упоминание в ст. 6 и 7 Закона о защите конкуренции суммы расходов, а также нормы прибыли может быть отнесено только к подобному субъекту. Собственно, обоснование такой позиции на этом и заканчивается.

Другая точка зрения заключалась в том, что анализ цены, установленной субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, не может и не должен ограничиваться исследованием суммы расходов такого субъекта, а также его прибыли. Эта позиция обосновывалась ссылками на цели Федерального закона «О защите конкуренции» (защита конкуренции). Именно исходя из необходимости защиты конкуренции предлагалось обратить внимание на то, что экономический анализ цены, установленной субъектом, занимающим доминирующее положение, будет усеченным и необъективным в том случае, если во внимание будут приниматься только расходы этого же субъекта и его прибыль.

Так, в ходе рассмотрения конкретного дела наиболее очевидным способом доказывания наличия признаков монопольно низкой цены товара стало указание на отсутствие прибыли от его реализации в отдельные периоды времени. Однако антимонопольный орган, который провел анализ рентабельности субъекта, занимающего доминирующее положение, указал на отсутствие признаков отрицательной рентабельности (вопреки, кстати, позиции самого монополиста). Замечания конкурентов о том, что субъект, занимающий доминирующее положение как на мелкооптовом, так и на розничном рынках, имеет экономическое преимущество перед любым другим лицом и потому уровень его рентабельности не является показательным, не нашли поддержки, хотя деятельность конкурентов (размер их расходов в той же сфере) являлась более эффективной.

Экономическую же ситуацию можно описать следующим образом: субъект, занимающий доминирующее положение на рынке и входящий в ВИНК (вертикально интегрированная нефтяная компания), по ряду причин обладает исключительным правом на приобретение и реализацию определенного вида товаров в пределах определенной территории. Соответственно, приобретая крупным оптом товар у компании, входящей с ним в одну группу, по 100 руб. за штуку, тот же субъект реализует этот товар в розницу по 130 руб. за штуку. Разница в размере 30 руб. составляет его доход, и при затратах в 20 руб. на реализацию одной единицы товара чистой прибылью монополиста является (130 – 100 – 20) 10 руб. за штуку.

При этом любому лицу, не входящему в группу с субъектом, занимающим доминирующее положение, тот же товар реализуется мелким оптом по 110 руб. за штуку. Любой покупатель, действующий на розничном рынке, при доминировании на нем мелкооптового продавца вынужден ограничивать свою цену теми же 130 руб. И даже при более эффективных расходах (18 руб. против 20 у монополиста) прибылью конкурента является (130 – 110 – 18) 2 руб. при реализации одной единицы товара. Такой уровень прибыли не позволяет развивать предприятие и, соответственно, ведет к снижению доли на рынке.

Надо полагать, что перспективы такого предприятия очевидны. При этом хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, увеличивает свою долю на розничном рынке в конечном счете до 100%.

Представляется, что предложенный прогноз вряд ли можно назвать развитием или защитой конкуренции. Именно по этой, не совсем юридической, причине и нельзя принимать во внимание расходы и прибыль только одного субъекта, тем более занимающего доминирующее положение на рынке. С точки зрения автора, Закон и его применитель не может игнорировать экономическое положение конкурентов.

Возможно, одним из допустимых выходов из вышеописанной проблемы (если согласиться с тем, что она таковой является) может стать введение в законодательство запрета, под угрозой безусловного принудительного разделения, на одновременное доминирование на разноуровневых (оптовом, розничном) рынках по аналогии с тем, как оказалась разделенной деятельность авиаперевозчиков и аэропортов. В таком случае расходы и доходы компаний, действующих на разных уровнях рынка, стали бы гораздо более прозрачными и, следовательно, поведение компаний на рынке –  более понятным и поддающимся анализу.

И.Ю. Артемьев, выступая на конференции газеты «Ведомости», посвященной антимонопольному регулированию, заметил, что ФАС не намерена оценивать устанавливаемые монополистами цены исходя из анализа себестоимости товара, а считает достаточным ограничиться сравнением уровня цен на те же товары внутри страны и на мировых рынках.

Например, если один из ВИНКов продает бензин или нефть в Роттердаме или Сингапуре по одной цене, а внутри России по другой (с учетом транспортных расходов), то это может стать причиной для претензий. Наверное, такой подход является более эффективным в большинстве случаев, но не во всех. Разделив же опт и розницу,  можно будет достаточно легко определить, на каком этапе субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, извлекает ту или иную прибыль, а также сопоставить эффективность деятельности разных субъектов, находящихся в равном положении. Ведь будучи разделенными на оптовые и розничные компании, монополисты будут вынуждены обеспечить равный доступ к ресурсам (товарам) для всех участников рынка.

Тут нельзя не отметить и другую проблему, связанную с тем же признаком, – уровень прибыли. Закон использует термин «необходимая прибыль» или просто «прибыль» (в зависимости от отношения к русскому языку). Однако, к сожалению, в законе отсутствует какой-либо критерий для определения того, какой прибылью следует ограничиться при анализе. Имеется в виду не только ее принадлежность (только ли субъекту, занимающему доминирующее положение, либо какому-либо иному лицу), но и размер. Например, довольно сложно ответить на вопрос о том, достаточно ли 10% прибыли. В качестве показателя можно выбрать любой. Главное, что проблематично будет ответить на вопрос: «Почему?». Видимо, и в этой части необходима выработка некоторых ориентиров.

Одним из таковых можно предложить оценку уровня прибыли по отношению к прибыли за тот или иной период времени. Так, если общество действовало на протяжении трех-пяти лет с 20−25%-ной рентабельностью, а с некоторого времени его рентабельность резко изменилась (более чем на 5%), то подобное изменение, вероятно, может стать предметом внимания антимонопольных органов при наличии предусмотренных законом оснований. В частности, если рентабельность снизилась до 1−2%, то это само по себе может стать признаком монопольно низкой цены.

Тут же возникает вопрос о методиках определения этой рентабельности, что лишь иллюстрирует тот огромный круг вопросов, который связан с применением такого, можно сказать, уникального, по своему содержанию, закона, как Закон «О защите конкуренции». Уникальным он кажется потому, что, пожалуй, ни один нормативный акт со столь широким кругом затронутых им лиц не связан со столь тесным переплетением правовых и экономических понятий и явлений.

Это делает Закон одинаково непростым как для юристов, так и для экономистов.

Антон Мотос,

юрист компании «Топ Лайн»