В январе 2012 г. вступили в силу поправки в Закон об электроэнергетике, обусловленные принятием третьего антимонопольного пакета. Основными его целями являлось уменьшение избыточности антимонопольного регулирования, уточнение порядка применения законодательства и ряда определений, которые имели неоднозначное толкование. Для электроэнергетической отрасли принятие третьего антимонопольного пакета привело к уменьшению прозрачности антимонопольного регулирования.

Манипулирование ценами

Основное изменение Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон) связано с введением понятия «манипулирование ценами». Исходя из данного в Законе определения, под манипулированием понимается совершение экономически или технологически необоснованных действий, в том числе с использованием доминирующего положения, которые приводят к существенному изменению цен на электрическую энергию и (или) мощность. Соответственно запрет на осуществление манипулирования распространяется на всех субъектов: как на производителей, так и потребителей электрической энергии, в том числе не занимающих доминирующего положения.

За данное правонарушение в отношении участников оптового рынка, не занимающих доминирующего положения на данном рынке, предусмотрено административное наказание в виде наложения штрафа до 50 тыс. руб. на должностных лиц и до 1 млн руб. на юридических лиц. Повторное нарушение должностным лицом влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет. В отношении участников оптового рынка, занимающих доминирующее положение, может быть введен оборотный штраф.

Позитивным моментом введения поправок является определение исчерпывающего перечня действий, которые рассматриваются как манипулирование. Два из них применяются в общемировой практике антимонопольного регулирования: экономический увод мощности – подача экономически необоснованной заявки и физический увод мощности – указание в заявке не всего возможного объема. Но антимонопольный орган дополняет, по сути, классическое определение реализации монопольной власти, дополнительным критерием – подачей необоснованно завышенных (заниженных) ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности.

Из определения следует, что ценовая заявка может быть признана завышенной, если она превышает цену, которая сформировалась на сопоставимом товарном рынке, или цену, установленную на этом товарном рынке ранее для аналогичных часов предшествующих суток, для аналогичных часов суток предыдущей недели, для аналогичных часов суток предыдущего месяца, предыдущего квартала. Определения заниженной ценовой заявки в Законе не дано.

Указанное определение содержит ряд аспектов, приводящих к непрозрачности его применения. Во-первых, предложенное определение завышенной ценовой заявки не учитывает особенностей ценообразования на оптовом рынке. Так, является некорректным сравнение ценовой заявки и цены, которая сложилась на соответствующем рынке, поскольку в каждый час замыкающими могут оказаться различные объекты генерации с различными технико-экономическими характеристиками. Следовательно, любая заявка после формирования нулевых цен в соответствии с указанным определением может быть рассмотрена как завышенная.

Во-вторых, данное определение не отражает возможности влияния на цену объективных внешних факторов (состава выбранного оборудования и его технологического минимума, водности, колебаний спроса, изменения цен на топливо). Например, в течение дня в связи с понижением температуры наружного воздуха поставщик газа вправе ввести ограничения на поставку топлива, соответственно замыкающей при данной ситуации может оказаться мазутная заявка того же поставщика, что приведет к значительному изменению равновесной цены.

Таким образом, включение более дорогого генерирующего объекта или загрузка на более дорогом топливе, которые привели к росту цены на рынке, не могут рассматриваться как манипулирование ценами, а ценовая заявка по такому объекту – завышенной. Завышенность (заниженность) ценовой заявки должна определяться на основании оценки затрат на производство электрической энергии (мощности). Соответственно, учитывая наличие в определении манипулирования такого критерия, как подача экономически необоснованной заявки, критерий завышенности (заниженности) ценовой заявки является излишним, и создает значительную неопределенность для хозяйствующих субъектов: как производителей электрической энергии (мощности), так и потребителей.

Особое внимание на данное определение следует обратить потребителям, которые входят в одну группу лиц или являются аффилированными с генерирующими компаниями, поскольку, подавая более высокие ценовые заявки, они также рискуют быть признанными манипулирующими ценами. Ситуация усугубляется тем фактом, что оценить экономическую обоснованность ценовых заявок потребителей представляется весьма сложным. В итоге данная норма дестимулирует развитие конкурентной борьбы между потребителями. Ее отсутствие приведет к тому, что рыночные цены не будут отражать действительную ценность электрической энергии (мощности) для потребителей. В свою очередь, отсутствие ценовых ориентиров приведет к снижению стимулов по введению новых или модернизации существующих мощностей и у производителей.

Также следует отметить, что из определения завышенной ценовой заявки остается неясным, как определяется сопоставимый рынок и как применяется данное определение в отношении рынка мощности, на который заявки подаются раз в год, что делает некорректным сопоставление заявок даже месяц к месяцу. Все указанные аспекты делают процедуру оценки завышенности (заниженности) ценовых заявок непрозрачной.

Доминирующее положение

Другое важное изменение Закона об электроэнергетике связано с понятием «доминирующее положение». В новой редакции доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, доля приобретаемой или потребляемой электрической энергии и (или) мощности которого в границах соответствующей зоны свободного перетока превышает 20%. Кроме этого, в понятие «доминирующее положение хозяйствующего субъекта с долей меньше 20%» включено понятие «исключительное положение». Сам термин «исключительное положение» изъят из Закона.

Второе из перечисленных изменений в понятии доминирующее положение позволило устранить существенное противоречие антимонопольного законодательства в области электроэнергетики. Старая редакция Закона позволяла признать хозяйствующего субъекта, занимающего исключительное положение (а исключительное положение в соответствии с определением возможно только на рынке электрической энергии), доминирующим на рынке мощности. Поскольку рынок электрической энергии и рынок мощности являются различными рынками (а «товары», обращающиеся на данных рынках, не являются заменителями), такая возможность противоречила самой логике антимонопольного законодательства.

Новая редакция Закона об электроэнергетике снимает данное противоречие. Обновленная норма о возможности признания хозяйствующего субъекта (генерирующей компании) с долей менее 20% занимающим доминирующее положение, по нашему мнению, может быть применима только в отношении рынка электрической энергии.

Мы также считаем, что изъятие термина «исключительное положение» из Закона об электроэнергетике следует рассматривать как определенное смягчение антимонопольного законодательства. Ранее наличие исключительного положения, по логике законодательства, приравнивалось к доминированию. Практически все нормы антимонопольного законодательства в области электроэнергетики, ограничивающие доминирующих хозяйствующих субъектов, распространялись и на субъектов, обладающих исключительным положением. В результате включения определения «исключительное положение» в понятие «доминирующее положение хозяйствующего субъекта с долей меньше 20%» антимонопольный орган должен будет сначала признать хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение (провести соответствующий анализ и доказать наличие доминирующего положения в будущем), прежде чем ограничить его в правах или обязать совершать какие-либо действия в перспективе. Например, требование Правил оптового рынка о направлении антимонопольному органу ходатайства об определении условий участия субъекта оптового рынка в конкурентном отборе мощности с принятием третьего антимонопольного пакета, по нашему мнению, распространяется только на хозяйствующих субъектов, занимающих более 20% на рынке мощности.

Совсем иначе обстоят дела с оценкой действий субъектов в ретроспективе. Новая редакция Закона позволяет антимонопольному органу признать практически любую генерирующую компанию занимающей доминирующее положение: практически любая генерирующая компания в той или иной момент времени может оказаться в условиях обладания незаменимым объемом электрической энергии. Для рынка электрической энергии, в отличие от других товарных рынков, прогнозирование наличия доминирующего положения даже на краткосрочную перспективу весьма затруднительно. Это объясняется невозможностью формирования товарных запасов, отсутствием прозрачных правил работы системного оператора, отсутствием полной информации о выводах в ремонт генерирующего оборудования и объектов электросетевого хозяйства, отсутствием возможности прогнозирования возникновения форс-мажорных обстоятельств, приводящих к выводу объектов электроэнергетики из эксплуатации. Изменение любого из перечисленных факторов приводит к достаточно быстрому и непрогнозируемому изменению рыночных долей или возникновению незаменимых объемов электрической энергии.

Данная проблема усугубляется тем фактом, что в определении «доминирующего положения на рынке электрической энергии» некорректно определены географические границы рынка, в которых происходит торговля электрической энергией, и географические границы, в которых признается наличие доминирующего положения. Так, для признания наличия доминирующего положения на рынке электрической энергии рассматривается доля выработки электрической энергии в границах соответствующей зоны свободного перетока. Вместе с тем торговля электрической энергией осуществляется в границах ценовой зоны.

В предыдущей редакции Закона об электроэнергетике хозяйствующий субъект с долей меньше 20%, занимающий исключительное положение, мог быть признан доминирующим только исходя из совокупности определенных факторов: частоты возникновения исключительного положения, устойчивости и продолжительности исключительного положения. Соответственно принятие такого решения требовало от антимонопольного органа проведения анализа рынка с целью доказательства наличия перечисленных факторов. В новой редакции Закона достаточно выявить, что хозяйствующий субъект обладал объемом электрической энергии, который не мог быть заменен, хотя бы один час.

В итоге в каждый момент времени, в отсутствие достоверной информации об обратном, действия генерирующих компаний должны осуществляться исходя из предположения об обладании доминирующим положением. Это требует соблюдения всех запретов, предусмотренных Законом о конкуренции в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. В противном случае они могут быть признаны злоупотребившими доминирующим положением.

Решение указанной проблемы возможно только путем разработки дополнительных методических рекомендаций по анализу рынка электрической энергии (мощности) и оценки доминирующего положения. Из них должно прямо следовать, что если субъект, занимающий доминирующее положение, исходя из существующей и общедоступной информации или из сложившихся условий на рынке (исчерпывающий перечень) не мог сделать выводы о наличии у него доминирующего положения либо в отсутствие его информирования со стороны антимонопольного органа о наличии такого положения, то такой субъект не преследуется по антимонопольному законодательству. В условиях того, что под запрет манипулирования ценами подпадают абсолютно все субъекты оптового рынка вне зависимости от наличия у них доминирующего положения, указанное уточнение не приведет к снижению эффективности антимонопольного законодательства, но сделает его более прозрачным и исключит избыточное влияние на субъектов рынка.

Елена Непринцева,

кандидат экономических наук,

 профессор кафедры «Производственный менеджмент» МГТУ «Станкин»,

 генеральный директор ООО «Образование и Консалтинг»

Станислав Шубин,

 кандидат экономических наук,

 доцент кафедры «Производственный менеджмент» МГТУ «Станкин»,

 заместитель директора Департамента по развитию рынков электроэнергии

НП «Совет производителей электроэнергии и стратегических

инвесторов электроэнергетики»