Роберт Яруллин, специалист-эксперт отдела рекламы Татарстанского УФАС России

При рассмотрении дела о создании смешения с конкурентом или его товаром возникают вопросы, на которые не всегда можно ответить однозначно. Например, соответствуют ли действия компании признакам этого правонарушения, имеются ли между сторонами дела конкурентные отношения и обладает ли спорное обозначение различительной способностью. Найти верные ответы помогут законодательные и регуляторные ориентиры как в российском, так и в международном праве и правоприменении.

Суть нарушения в форме создания смешения

Одна из форм недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав связана с созданием смешения. Хозяйствующий субъект в таких случаях использует для продвижения собственных товаров или услуг достижения и деловую репутацию других компаний и коммерческую ценность средств индивидуализации их предприятий, производимых ими товаров, оказываемых услуг.

Законодательный запрет на такую форму недобросовестной конкуренции – дополнительный уровень защиты правообладателями своих исключительных прав. Лица, чьи интересы нарушены, вправе обратиться в суд с иском о восстановлении прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу, в порядке ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Согласно ст. 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Парижской конвенции) подлежат запрету все действия, которые могут каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

В российской правовой системе этот вопрос регулируется ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, также устанавливающей запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения.

Читайте также

Антипов И. Борьба с «паразитами»: как защититься от копирования или имитации вашего товара // Конкуренция и право. 2019. № 5. С. 28–37.

Признаки создания смешения

Специальные признаки

Для признания факта смешения необходимо, чтобы:

• используемое указанным образом средство индивидуализации обладало широкой различительной способностью, известностью у потребителей, имело ассоциативную связь с правообладателем;
• товары были введены в оборот на одном товарном рынке;
• существовала вероятность, что потребитель перепутает товары и купит один вместо другого либо у него возникнет впечатление связанности товаров между собой;
• ответчик использовал элементы оформления оригинального товара на ином товаре.

Пример

Производитель шоколадных изделий использует в качестве оформления упаковок своей продукции широко известное оформление другой компании. Вероятнее всего, это создаст угрозу смешения и позволит недобросовестному участнику рынка, используя деловую репутацию добросовестного производителя и широкую различительную способность товарного знака, привлечь потребительский спрос к своему товару и, следовательно, получить преимущества в предпринимательской деятельности. Кроме того, такие действия могут привести к убыткам других производителей шоколадных изделий, которые для продвижения своей продукции не стали прибегать к использованию широко известного оформления упаковки товара, популярного у потребителей.

Общие признаки

Действия можно квалифицировать в качестве недобросовестной конкуренции, если они:

• осуществляются хозяйствующим субъектом – конкурентом;
• направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;
• противоречат требованиям законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
• причиняют или могут причинить убытки добросовестному конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Регуляторные ориентиры в российском и международном праве

Перед антимонопольным органом могут возникнуть вопросы в части приобретения обозначениями, тождественными товарным знакам, различительной способности, а также о наличии либо отсутствии конкурентных отношений между сторонами дела.

Пример

Ответчик, торгуя в розницу некими товарами в границах города N., использует незарегистрированное обозначение, схожее с товарным знаком заявителя. Заявителю принадлежит федеральная сеть розничной продажи, но в городе N. розничных магазинов у него нет и он реализует аналогичную продукцию через Интернет, в том числе потребителям из этого города. Ответчик ссылается на отсутствие конкурентных отношений в границах N. в связи с тем, что заявитель в нем деятельность не ведет и, таким образом, его товарный знак в этом городе не представлен.

Найти ответы поможет Руководство по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденное Приказом Роспатента от 24.07.2018 № 128 (далее ‒ Руководство).

В пункте 2.9 разд. IV Руководства, в частности, указано, что установлен открытый перечень документов, которые могут служить доказательством приобретения обозначением различительной способности. В него входят, например:

• контракты и договоры, доказывающие значительные объемы производства и продажи товаров/услуг, территориальный охват реализации товаров/услуг, а также показывающие длительность использования обозначения для маркировки заявленных товаров/услуг;
• материалы рекламных кампаний (публикации в СМИ, реклама на телевидении, а также упоминание в литературе, кино и т. д.);
• социологические опросы, в которых делается акцент на приобретении различительной способности заявленного обозначения (цвета) в отношении конкретного перечня товаров/услуг, производимых заявителем: вопрос формулируется так, чтобы доказать стойкую ассоциативную связь цветового знака с конкретным перечнем товаров/услуг определенного производителя.

В пункте 4.1.2.3 Руководства приведена информация об анализе заявленного при регистрации обозначения (и его элементов), способного ввести в заблуждение по вопросу изготовителя.

Наличие конкурентных отношений между заявителем и предполагаемым нарушителем, то есть факт введения в оборот товаров на одном и том же рынке, – общий признак недобросовестной конкуренции. С этой точки зрения стоит обратить внимание на письмо ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 „О защите конкуренции“».

При определении нарушителя следует исходить из п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях». Согласно этому положению ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся только во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, а не за любое незаконное использование таких результатов или средств. Следовательно, субъектом административной ответственности за правонарушения, предусмотренные названной нормой, может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юрлица, продукции, работ, услуг.

Следует также обратить внимание на дату приоритета товарного знака заявителя и дату начала использования сходного до степени смешения обозначения ответчика. Определить границы товарных рынков и наличие либо отсутствие конкурентных отношений между сторонами дела поможет Международная классификация товаров и услуг, принятая в рамках Соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957, в классах которой зарегистрирован товарный знак.