Ирина Смирнова, младший юрист компании PATENTUS

Антимонопольные иммунитеты в России

Природа интеллектуальных прав

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусматривает запрет на злоупотребление доминирующим положением, то есть на действия, результатом которых могут стать недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц в сфере предпринимательской деятельности (ст. 10). Однако он не распространяется на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и средства индивидуализации юридических лиц, продукции, работ и услуг (п. 4 ст. 10). Аналогичное исключение установлено в рамках запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов – антиконкурентные (п. 9 ст. 11).

Почему объектам интеллектуальных прав отведено особое место в антимонопольном законодательстве?

Прежде всего, предоставление подобных иммунитетов обусловлено правовой природой исключительных прав на эти объекты. В.А. Дозорцев отмечал, что исключительное право в силу своего нематериального характера является «ослабленным абсолютным»¹. Поэтому ГК РФ закрепляет за правообладателями объектов интеллектуальной собственности (далее – ИС) широкие правомочия, сходные с правомочиями собственника: использования, распоряжения, предоставления возможности использования третьим лицам, право на обращение в административные и судебные органы в случае нарушения прав на такой объект.

Кроме того, возникновение объектов ИС имеет свои особенности. Наличие и объем предоставленных прав коррелируют с усилиями, затратами, вложенными в создание тех или иных объектов, с поддержкой последующей инновационной активности граждан. По мнению С.А. Красновой, без придания исключительным правам монополистического характера невозможен полноценный оборот этой разновидности объектов гражданского права².

Такую позицию поддерживает КС РФ. Он прямо назвал исключительное право «легальной монополией», а запрет на использование товарного знака третьими лицами признал правомерным и не нарушающим конституционные права на беспрепятственное осуществление предпринимательской деятельности (Определение КС РФ от 22.04.2004 № 171-О).

Ограничить права правообладателей может только ГК РФ, для того чтобы не допустить их наделения безграничными и бессрочными возможностями и пресечь злоупотребления.

Нецелесообразность отмены иммунитетов

Положения, которыми предусмотрены антимонопольные иммунитеты, действуют с момента вступления в силу Закона о защите конкуренции. Однако необходимость их законодательного закрепления подвергают сомнению как государственные органы, так и юридическое сообщество.

В 2012 г. в России активизировалась дискуссия об отмене преимущества для правообладателей объектов ИС.

Так, разрабатывая план мероприятий «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», ФАС России обратила внимание на необходимость создания и закрепления в законе способов защиты интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных прав. Такой правовой механизм предлагалось применять, если действия и соглашения, предметом которых являются РИД, могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.В развитие этой идеи был создан законопроект, отменяющий антимонопольные иммунитеты, но поддержки не получил (см. три варианта законопроекта № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ (об исключении уведомительного контроля отдельных сделок)»).

В 2016 г. появился новый законопроект, в котором предлагался компромиссный вариант: запрет на злоупотребление доминирующим положением распространялся на действия по осуществлению прав на объекты ИС, если такими действиями определялись условия обращения товара.В свою очередь, антиконкурентными соглашениями предлагалось признавать договоры о предоставлении и отчуждении права использования РИД или средства индивидуализации, если ими определялись условия обращения товара. Этот проект также подвергся критике Правительства РФ и бизнес-сообщества и не был принят.

Наконец, в 2018 г. ФАС России предприняла еще одну попытку отменить этот правовой институт, чтобы повысить эффективность антимонопольного законодательства в условиях цифровой экономики. Вновь был разработан законопроект, полностью отменяющий иммунитеты на объекты ИС. Этот документ стал частью пятого антимонопольного пакета. Ведомство обосновало необходимость отмены иммунитетов тем, что они сдерживают развитие конкуренции в условиях развития цифровой экономики.

Мнение о целесообразности отмены антимонопольных иммунитетов также высказывают многие исследователи. Распространен довод, что широкая охрана ИС должна быть направлена на защиту не только прав частного субъекта – правообладателя, но и государственных интересов, к которым относятся развитие творчества, культуры, инноваций. Следовательно, публичные интересы в этой сфере должны быть защищены в равной степени с частными, чему и будет способствовать отмена иммунитетов³.

Гражданским законодательством уже предусмотрен перечень мер, направленных и на предотвращение злоупотреблений правообладателей, и на поддержание баланса частных и публичных интересов в сфере ИС. К таким мерам относятся:

• ограниченная территория действия исключительных прав;
• срочный характер правовой охраны объектов ИС;
• наличие случаев свободного использования объектов ИС в целях, установленных гражданским законодательством;
• исчерпание исключительного права;
• принудительное лицензирование;
• досрочное прекращение правовой охраны объектов ИС.

Полагаем, что такие изъятия не способствуют примату частных интересов над публичными.

К отношениям, связанным со злоупотреблением правом в сфере ИС, может напрямую применяться ст. 10 ГК РФ. Ею не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Однако, по мнению заместителя руководителя ФАС России С.А. Пузыревского, применение частноправового способа к настоящему вопросу неэффективно, а защиту конкуренции должна всецело осуществлять система антимонопольных органов, что представляется возможным лишь вследствие распространения компетенции антимонопольной службы на эту область⁴.

Такая позиция не подкреплена ни конкретными примерами судебной практики, ни иными аргументами. В связи с этим необходимо отметить, что применение ст. 10 ГК РФ судами возможно как по заявлению лица, так и по собственной инициативе, что повышает ее эффективность в борьбе со злоупотреблениями. Таким образом, ГК РФ, устанавливая особого рода монопольное право, предусматривает инструменты, позволяющие контролировать его добросовестное осуществление, и распространение антимонопольного законодательства на эту сферу нецелесообразно (Экспертное заключение по проекту поправок Правительства РФ к законопроекту № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“», принятое на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 21.10.2013 № 122-2/2013).

А.Ю. Иванов отмечает, что ситуация с правовой охраной объектов ИС не имеет никакой системы сдержек и противовесов, а предоставленная гражданским законодательством правообладателю монополия по существу является супермонополией⁵.

Между тем защита прав не предполагает ограничения конкуренции как в силу своего назначения, так и в силу наличия многочисленных продуктов-субститутов. В тех отраслях, где практикуется приобретение исключительных прав без цели их использования или где чрезмерно широкая защита прав на ИС может так или иначе ограничить развитие инноваций, антимонопольное вторжение вполне возможно и применимо.

Пример – Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2016 по делу № А40-240628/2015

Спор развернулся между компаниями GoogleInc., GoogleIrelandLimited (далее – Google) и «Яндекс». Суд установил, что договор дистрибуции мобильных приложений, который компания Google заключила с производителями мобильных устройств для предустановки приложений, является смешанным. Он включал вопросы как лицензирования, так и поставки, распространения, внедрения продукта, с ограничительными условиями именно в части распространения, тогда как элемент лицензионного соглашения в этом документе был лишь вспомогательным по отношению к остальным условиям. Суд вынес решение, что условия, не связанные напрямую с лицензированием, должны соответствовать требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, и в условиях действия иммунитетов, когда действительно происходит злоупотребление исключительными правами, суды могут не применять рассматриваемые положения. В связи с чем целесообразность отмены этого правового института выглядит еще более спорной.

Возможные последствия отмены иммунитетов

По нашему мнению, вмешательство антимонопольных органов в правовое поле ИС не только нецелесообразно, но и может привести к деструктивным последствиям. Например, тотальная проверка условий лицензионных и франчайзинговых договоров – блокировать процесс их заключения.

Любые ограничительные или связывающие условия, налагаемые, скажем, на лицензиара, могут привлечь внимание антимонопольных органов. В случаях нарушений и заключения заведомо антиконкурентных соглашений проверка станет панацеей пресечения недобросовестных действий контрагентов, в иных же ситуациях приведет к увеличению нагрузки на судебные органы при пересмотре таких споров. Вследствие отмены иммунитетов снизится количество лицензионных соглашений, что не может быть оправдано с точки зрения развития новых технологий и вложений в инновационную деятельность.

Полное изъятие исключений для объектов ИС, скорее всего, сделает менее привлекательной российскую юрисдикцию как сферу заключения договоров, предметом которых служат такие объекты.

Если же антимонопольные иммунитеты останутся, это не повлияет на конкуренцию, а лишь сохранит гарантии защиты прав правообладателей. Представляется, что вынося решения, ФАС России должна руководствоваться своими основным доводом, использованным при рассмотрении спора между компаниями Google и «Яндекс», справедливо разрешенному и при наличии иммунитетов: использование объекта ИС и деятельность субъекта в целом не тождественны. В первом случае иммунитеты применимы, во втором нет.

Если инициатива ФАС России будет одобрена, то для каждой категории объектов ИС необходимо будет предусмотреть свое регулирование с учетом особенностей правовой охраны. Задачей антимонопольного законодательства должно быть не установление всеобъемлющего контроля в сфере интеллектуальной деятельности, а пресечение злоупотребления легальной монополией в тех случаях, когда это действительно влияет на свободное ведение экономической деятельности и свободное перемещение товаров.

Зарубежный опыт

Сторонники отмены иммунитетов ссылаются также на практику распространения антимонопольного законодательства на интеллектуально-правовую сферу в иностранных правопорядках. Подходы США и Евросоюза к вопросу вмешательства регулятора детально проработаны. Это позволяет сохранять баланс между обеспечением прав правообладателей и областью действия законов, направленных на защиту конкуренции.

США

Ссылку на опыт США можно найти в Сводке предложений по итогам размещения уведомления о подготовке законопроекта «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“». Однако, с нашей точки зрения, практика этой страны неприменима к правовой системе России.

При имплементации норм зарубежного законодательства в национальное необходимо оценить предпосылки и особенности, сложившиеся на момент принятия подобных законов в других государствах.

В США по общему правилу любые лицензионные договоры являются проконкурентными. Чтобы сделать вывод о наличии злоупотреблений в действиях правообладателя, связанных с заключением таких договоров, надо доказать основания для приобретения рыночной власти и оценить состояние рынка с точки зрения rule of law. Исходя из этого, лицензионное соглашение должно содержать заведомо незаконные условия, причем требуется определить, какое влияние на товарный рынок окажет заключение незаконного лицензионного соглашения. Стоит отметить, что антимонопольные службы не обладают полномочиями на рассмотрениеподобных дел, когда соглашения явно неконкурентные, а лицензиар и лицензиат совместно не образуют более 20% на рынке в сфере их деятельности (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission. January 12, 2017).

Зачастую в силу развитой системы судебного усмотрения судьи, руководствуясь собственными критериями оценки, отходят не только от принимаемых административным органом решений по конкретным спорам, но и от указанных общих рекомендаций⁶.

Таким образом, в этой сфере грамотно сочетаются и взаимодействуют антимонопольные и гражданско-правовые механизмы.

Нужно ли копировать некоторые положения американского антимонопольного законодательства и включать их в российские правовые реалии? Ответ на этот вопрос остается открытым.

Выработанные в США правила представляют собой рекомендации для судей, которые имеют право использовать их на свое усмотрение или вовсе отказываться от них (U.S. Philips Corporation Corp. v. International Trade Com’n 424 F. 3d 1179 (Fed. Cir.2005). Инициативы же ФАС России предполагают включение в федеральный закон, руководствоваться которым судам обязательно.

Помимо этого, сфера осуществления прав на товарные знаки выведена из-под контроля антимонопольного законодательства США. Обоснование следующее: товарные знаки являются средством индивидуализации и не могут препятствовать обращению товаров-субститутов. Следует отметить, что ФАС России не обосновывает целесообразность отмены иммунитетов в отношении осуществления прав на товарные знаки, однако впоследствии это может стать проблемой для правоприменения.

ЕС

Законодательство ЕС тоже достаточно гибкое. Статьи Договора о функционировании Евросоюзаот 25.03.1957 (в ред. Лиссабонского договора от 13.12.2007; далее – ДФЕС) предусматривают антимонопольные меры против доминирующего положения и ограничивающих конкуренцию соглашений. Но, несмотря на это, могут быть применены к объектам ИС.

Кроме того, в целях обеспечения баланса для правообладателей создана доктрина исключительных обстоятельств. В соответствии с ней антимонопольные меры не подлежат применению, когда соглашения подпадают под признаки антиконкурентных, однако способствуют улучшению производства или распределения продукции, развитию технического прогресса. Одновременно с этим соглашения не должны накладывать ограничений на другие предприятия в области внедрения технических и иных улучшений и не должны предоставлять иным предприятиям возможности исключать конкуренцию в отношении существенной доли произведенной продукции⁷.

Вопросы, связанные с созданием доминирующего положения на рынке, также регулируются ДФЕС. Но в отношении ИС действуют правила:

• обладание исключительным правом не презюмируется как свидетельство доминирования правообладателя на рынке;
• доминирующее положение как таковое не считается неправомерным, если оно достигнуто на законных основаниях;
• запрет на злоупотребление доминирующим положением не означает запрета на конкуренцию по существу (competition on the merits)⁸.

_____________________

¹ Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: понятие; система; задачи кодификации: сб. ст. М., 2003. C. 4.

² Краснова С.А. Защита права собственности и иных вещных прав посредством восстановления владения: дисс. … канд. юрид. наук. Томск, 2007. С. 52.

³ Акифьева А.А. Отмена «антимонопольных иммунитетов» для интеллектуальной собственности: за и против // Конкуренция и право. 2016. № 4. С. 36–39.

⁴ Исключительные права не должны давать никаких преимуществ при обращении товаров // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2015. № 3. С. 4–16.

⁵ Иванов А.Ю. Принудительное лицензирование для инновационного развития: о необходимости балансировки режима интеллектуальных прав // Закон. 2017. № 5. С. 78–93.

⁶ Радецкая М.В. Охрана исключительных прав и пресечение недобросовестной конкуренции: поиск баланса // Закон. 2017. № 12. С. 44–55.

⁷ Четвериков А.О. Право Европейского союза. Договор о функционировании Европейского союза (новая редакция). URL: https://eulaw.ru/treaties/tfeu/.

⁸ Павлова Е.А., Калятин В.О., Суспицына М.В. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор? // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 50–60.