Кирилл Энтин, советник экспертно-аналитического отдела Секретариата Суда ЕАЭС, канд. юрид. наук

Екатерина Дьяченко, советник судьи Суда ЕАЭС, канд. юрид. наук

Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2019 г.

Суд ЕАЭС указал, в каких случаях координация экономической деятельности на союзных рынках недопустима и ЕЭК вправе пресечь это нарушение. Прокомментируем основные сделанные им выводы и оценим их значение для правоприменительной практики¹. А сравнение с опытом ЕС, в частности, подводит к мысли о необходимости более гибкого распределения полномочий между Комиссией и национальными антимонопольными органами.

17 декабря 2018 г. Суд ЕАЭС вынес Консультативное заключение по делу № СЕ-2-2/6-18-БК по заявлению ЕЭК о разъяснении положений п. 4 и 6 ст. 76 Договора о ЕАЭС и Критериев отнесения рынка к трансграничному (утв. Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29; далее также – Критерии).

Большая коллегия Суда ответила на вопросы о том:

• образуют ли нарушения запретов, предусмотренных указанными нормами Договора о ЕАЭС, самостоятельные составы и каковы основания для их разграничения;
• при наличии каких условий ЕЭК реализует полномочия по пресечению нарушения общих правил конкуренции, выразившегося в координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Какая координация запрещена

Позиция Суда ЕАЭС. В соответствии с п. 6 ст. 76 Договора о ЕАЭС физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) государств-членов, если она приводит или может привести к любому из указанных в п. 3 и 4 этой статьи последствий, которые не могут быть признаны допустимыми по критериям, установленным Протоколом об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору о ЕАЭС; далее – Протокол).

Исходя из взаимосвязанного прочтения п. 3–6 ст. 76 Договора о ЕАЭС, Суд констатировал, что правом союза запрещена такая координация экономической деятельности, которая приводит или может привести к отрицательным для конкуренции последствиям, аналогичным последствиям соглашений между конкурентами и вертикальных соглашений, а именно:

• установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• сокращению или прекращению производства товаров;
• отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками);
• установлению продавцом цены перепродажи товара (исключение – максимальная цена);
• установлению обязательства покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта (субъекта рынка), выступающего конкурентом продавца.

Комментарий. Как следует из использованной в п. 6 ст. 76 Договора о ЕАЭС фразы «приводит или может привести», запрещенную координацию образуют действия, которые не только привели, но и могли привести к перечисленным последствиям. А значит, лицо может быть признано нарушившим запрет, даже если таких последствий нет, но его действия были направлены на то, чтобы они наступили.

Аналогичный подход присущ национальному законодательству о защите конкуренции всех государств – членов ЕАЭС (см. табл.).

Схожие нормы в законодательстве стран – членов ЕАЭС

Опыт ЕС. В теории права конкуренции ЕС также отмечается, что поведение координирующего лица может подпадать под действие ст. 101 Договора о функционировании Евросоюза (далее – ДФЕС), даже если его деятельность (например, принятие ассоциацией рекомендаций) не привела к заключению соглашения или осуществлению предприятиями согласованных действий².

Каковы признаки координации

Позиция Суда ЕАЭС. Суд выделил три признака закрепленного в подп. 10 п. 2 Протокола понятия «координация экономической деятельности»:

• она осуществляется третьим лицом, в качестве которого может выступать физическое лицо, коммерческая или некоммерческая организация (координатор);
• координатор не входит в одну группу лиц ни с одним из хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), действия которых согласовываются, и не ведет деятельность на том товарном рынке (товарных рынках), на котором осуществляется координация;
• действия координатора направлены на согласование (координацию) экономической деятельности как минимум двух хозяйствующих субъектов (субъектов рынка) государств-членов.

Как указал Суд ЕАЭС, координация выражается в целенаправленном воздействии координатора на хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), с тем чтобы сформировать у них определенную модель поведения и оказать влияние на конкуренцию на товарном рынке.

Комментарий. Эта правовая позиция отражает как доктринальные подходы, так и правоприменительную практику.

В частности, в теории антимонопольного права отмечается, что цель деятельности координатора – выстроить систему отношений координируемых субъектов, а также организовать их взаимодействие путем формирования модели «параллельного поведения»³.

Подходы российских арбитражных судов сводятся к тому, что координация экономической деятельности – это метод воздействия на отношения координируемых субъектов, основанный на их согласованной воле и представляющий собой внутреннее свойство системы их правоотношений (Постановление АС ПО от 09.03.2017 по делу № А55-5884/2016).

Опыт ЕС. Право ЕС, в отличие от права ЕАЭС, не относит деятельность по координированию поведения экономических субъектов к отдельному составу правонарушения. Однако ст. 101 ДФЕС охватывает как заключение антиконкурентных соглашений, так и картельную практику (в российском законодательстве аналогом выступают согласованные действия), а также решения ассоциаций предприятий.

Практика Суда ЕС знает немало примеров, когда деятельность экономических субъектов координировалась посредством принятия решений ассоциации предприятий (дело Wouters and Others (C-309/89). При этом институты Евросоюза взяли за правило налагать штраф не только на участников сговора, но и на обеспечившую такую координацию ассоциацию, даже если ее позиция была выражена в форме рекомендаций и не предусматривала санкций за неисполнение (дела NV IAZ International Belgium and others v. Commission (C-96/82); Verband der Sachversicherer v. Commission (45/85); DaimlerChrysler v. Commission (T-325/01).

Еще интереснее ситуация, когда координацию осуществляет хозяйствующий субъект, который находится на другом товарном рынке. Например, в деле Deltafina v. Commission (T-29/05) Суд ЕС признал виновной в участии в картеле на рынке покупки табака у производителей и первичной переработки свежих листьев табака компанию, которая вела деятельность на рынке последующих операций, поскольку она приняла активное участие в организации картеля и выступала в роли медиатора.

Анализ недавней практики Европейской комиссии показывает, что под установленный в ст. 101 ДФЕС запрет подпадают действия лиц, характеризуемых как координаторы картельного сговора (facilitator).

Наконец, в недавнем решении по делу Icap and Others v. Commission (T-180/15) Суд ЕС подтвердил наложение штрафа на брокерскую компанию, которая распространяла вводившую в заблуждение информацию и была каналом для обмена сообщениями между участвующими в картеле банками.

Дела AC-Treuhand

В деле AC-Treuhand v. Commission (T-99/04) виновным в участии в картеле на рынке по производству органических пероксидов признано консалтинговое агентство. Оно хотя и не вело деятельность в указанной сфере производства, но организовывало встречи участников картеля, скрывало свидетельства нарушения антимонопольного законодательства ЕС. И таким образом сыграло существенную роль в функционировании картеля.

В деле AC-Treuhand AG v. Commission (С-194/14) то же агентство оказалось замешанным в картеле производителей термостабилизаторов. Европейская комиссия установила, что оно вновь сыграло центральную роль в организации картеля, предоставив свои помещения для встреч и осуществляя сбор и распространение данных о продажах участников сговора.

В первом случае агентство отделалось символическим штрафом 1000 евро, а во втором заплатило уже 348 тыс. евро.

Разграничение координации и вертикальных соглашений

Позиция Суда ЕАЭС. Большая коллегия Суда ЕАЭС пришла к выводу, что заключение вертикального соглашения и координация экономической деятельности, запрещенные п. 4 и 6 ст. 76 Договора о ЕАЭС, образуют самостоятельные составы нарушений общих правил конкуренции.

Основные критерии их разграничения:

• круг субъектов: запрет на координацию экономической деятельности адресован одному субъекту (физическому лицу, коммерческой или некоммерческой организации), а запрет на вертикальные соглашения – как минимум двум хозяйствующим субъектам;
• положение в структуре товарного рынка: координатор не является участником товарного рынка, на котором осуществляют деятельность координируемые хозяйствующие субъекты (субъекты рынка), тогда как участники вертикального соглашения ведут деятельность на разных уровнях в структуре одного товарного рынка;
• характер взаимодействия: координатор согласовывает действия других хозяйствующих субъектов (субъектов рынка), а участники вертикального соглашения достигают взаимной договоренности об условиях своей экономической деятельности.

Комментарий. Полагаем, что этот вывод Суда ЕАЭС имеет важное практическое значение для деятельности Евразийской экономической комиссии по пресечению нарушений общих правил конкуренции на трансграничных рынках. Если лицо признано осуществившим недопустимую координацию экономической деятельности, его нельзя будет признать нарушившим запрет на заключение вертикальных соглашений.

Схожий подход используется в правоприменительной практике ФАС России и арбитражных судов РФ. В частности, есть решения антимонопольного органа, которыми участники антиконкурентного соглашения признавались нарушившими запрет на его заключение, а лицо, координировавшее их деятельность, – запрет на недопустимую координацию. Пример – Решение ФАС России от 20.09.2013 № 111/98-12, ставшее предметом обжалования в рамках дела № А40-14219/2013.

Полномочия ЕЭК по пресечению запрещенной координации

Позиция Суда ЕАЭС. На основании систематического толкования п. 7 ст. 76 Договора о ЕАЭС и п. 8, 9 Протокола Суд ЕАЭС пришел к выводу, что компетенции ЕЭК и уполномоченных органов государств-членов разграничиваются в зависимости от отрицательного влияния нарушения на конкуренцию на трансграничном рынке либо на конкуренцию на рынке одной страны.

Критерии отнесения рынка к трансграничному в целях определения компетенции Комиссии утверждены в соответствии с п. 2 ст. 74 Договора о ЕАЭС Решением Высшего Евразийского экономического совета от 19.12.2012 № 29. В силу п. 2 Критериев рынок относится к трансграничному, если его географические границы охватывают территории двух и более государств-членов.

Использованная в Критериях юридическая техника свидетельствует, что помимо общего условия для определения компетенции ЕЭК применительно к пресечению отдельных запретов, предусмотренных п. 1–5 ст. 76 Договора о ЕАЭС, сформулированы также дополнительные (п. 3–5 Критериев). Применительно к п. 6 указанной статьи о запрете на координацию экономической деятельности дополнительное условие, предопределяющее наличие полномочий Комиссии по пресечению соответствующего нарушения, Критериями (в ред. от 11.04.2017) не предусмотрено.

Как видно из Консультативного заключения, подобное правовое регулирование побудило Комиссию поставить вопрос об условиях, при которых она вправе пресечь координацию.

Можно предположить, что заявлению о разъяснении соответствующей правовой нормы способствовало следующее обстоятельство: согласно более ранней редакции п. 4 Критериев для реализации ЕЭК полномочий по пресечению недопустимой координации требовалось, чтобы два хозяйствующих субъекта, чьи действия приводят или могут привести к нарушению запрета, были зарегистрированы на территории разных стран союза.

Для информации

Критерии в ред. от 19.12.2012 были приняты в соответствии с ч. 3 ст. 1 Соглашения от 09.12.2010 о единых принципах и правилах конкуренции (утратило силу с даты вступления в действие Договора о ЕАЭС).

Суд ЕАЭС указал, что Комиссия пресекает координацию экономической деятельности при условии, что она оказывает отрицательное влияние на конкуренцию на трансграничном товарном рынке.

Комментарий. С нашей точки зрения, такая позиция Суда означает, что п. 2 Критериев является самостоятельной правовой нормой, которая применяется непосредственно и в целях определения компетенции Комиссии по пресечению недопустимой координации не требует конкретизации в иных пунктах.

Отметим, что примененная в Критериях юридическая техника тоже говорит в пользу обоснованности подобного толкования. Если в п. 2 этого документа использована формулировка «в целях применения общих правил конкуренции, установленных в статье 76 Договора» (то есть недопустимо нарушение всех запретов, поименованных в указанной норме), то в п. 3–5 указано, что «пресечение нарушений, установленных пунктами 1–5, осуществляется Комиссией, если выполняется следующее условие…».

Благодаря толкованию Суда ЕАЭС деятельность ЕЭК по пресечению нарушений общих правил конкуренции должна стать более эффективной, появляется возможность проводить расследования и привлекать к ответственности координатора, находящегося в другом государстве-члене, нежели хозяйствующие субъекты, деятельность которых он координирует. Однако и этот подход не лишен недостатков.

Теоретически возможна ситуация, когда расследование в отношении антиконкурентного соглашения будет проводить антимонопольный орган государства-члена, а в отношении координатора – ЕЭК. Вместе с тем передача всех полномочий антимонопольному органу государства регистрации хозяйствующих субъектов создала бы большие риски, поскольку позволила бы лицу, осуществляющему координацию, уйти от ответственности.

Как видно из этого примера, нужна более гибкая система распределения полномочий между ЕЭК и антимонопольными органами государств-членов по примеру регулирования, действующего в ЕС⁴.

____________________

¹ В статье изложено мнение авторов, которое не отражает позицию Суда ЕАЭС.

² EC Competition Law: Text, Cases and Materials / A. Jones and B. Sufrin. 3rded. Oxford, 2008. P. 171; дело IAZ v. Commission (96/82).

³ Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве: монография / К.М. Беликова, А.В. Габов, Д.А. Гаврилов. М., 2015.

⁴ Регламент Совета ЕС от 16.12.2002 № 1/2003 об имплементации правил конкуренции, установленных ст. 81 и 82 Договора об учреждении Европейского сообщества (OJ L 1, 4.1.2003, p. 1–25); Уведомление Европейской комиссии о сотрудничестве с сетью антимонопольных органов (OJ C101/43, 2004).