Екатерина Баранникова, эксперт, Экспертный совет при Правительстве РФ, канд. юрид. наук

Сопоставив антимонопольное регулирование трех крупнейших рынков, рассмотрим специфику правоприменительной практики, наиболее яркие дела и прецеденты, которые уже повлияли или еще только окажут воздействие на формирование основных тенденций в сфере защиты конкуренции. Обращение к опыту США, Евросоюза и КНР поможет российским компаниям эффективнее проводить внешнеэкономические сделки.

США

В США полномочиями в сфере защиты конкуренции наделены Антимонопольное подразделение Министерства юстиции (U.S. Justice Department Antitrust Division; далее – DoJ) и Федеральная торговая комиссия (Federal Trade Commission; далее – FTC).

Для DoJ приоритетное направление – интеллектуальная собственность. FTC решает более широкий круг вопросов, в частности согласовывает сделки по слияниям и поглощениям.

На практике можно отметить высокую степень бюрократизации процессов. Так, из-за сложностей с кадровой политикой FTC (медленного набора кворума комиссионеров) решения принимаются очень медленно.

Пример

The Walgreen Company подала заявку о поглощении Rite Aid Corporation в 2015 г., и только в июне 2017 г. FTC рекомендовала уменьшить количество приобретаемых активов компании.

Особенности антимонопольной практики

В США соблюдаются два заслуживающих поддержки основных принципа:

• «регуляционной гуманности» по отношению к игрокам рынка,
• благополучия конечного потребителя, то есть отсутствия отрицательного эффекта от принимаемых мер.

Помимо этого, контролирующие органы придерживаются и довольно спорных приоритетов.

Рассматривая сделки по слияниям и поглощениям, регулятор уходит от мягких рекомендаций к требованиям по реструктуризации сделок. Пример – недавнее противодействие DoJ слиянию AT&T и Time Warner. Регулирующий орган строго контролировал бизнес и существенно вмешивался в экономическую деятельность корпораций. В итоге разбирательство по вертикальному слиянию двух крупнейших в мире компаний на 85 млрд долл. перешло в суд. В Федеральном суде Вашингтона 12 июня 2018 г. иск американского DoJ против AT&T был решен в пользу этой компании. Истец рассчитал, что антимонопольный эффект от слияния составит 436 млн долл. благодаря повышению тарифов для потребителей. Этот судебный прецедент, скорее всего, повлияет на последующие сделки по слияниям и поглощениям, в частности The Walt Disney Co и Fox с потенциальным контрпредложением Comcast.

В голосовании FTC используется принцип большинства по принятию решений вместо принципа наличия убедительных доказательств в делах о нарушении конкуренции. В результате возникает риск злоупотреблений и субъективности членов комиссии.

В рамках борьбы с картелями особое внимание уделяется проверкам стартапов и вопросам интеллектуальной собственности. DoJ рекомендует компаниям, активно занимающимся инновациями, чаще проверять свои действия на соответствие антимонопольным нормам. Однако сомнительно, чтобы крупнейшие обороты картелей были сосредоточены в сфере инноваций, где каждая компания – тем более стартап – стремится занять свое место на рынке и предложить потребителям продукт или услугу, которые будут востребованы.

Основные тенденции

По-прежнему в целях борьбы с картелями регулятор строго контролирует организации, занимающиеся контейнерными перевозками, и компании, которые производят и торгуют лекарственными препаратами (дженериками). Но рассматриваются и новые виды антиконкурентных практик и рынки. Возможно, вскоре появятся два показательных судебных прецедента.

Первый касается договоров между конкурентами о запрете переманивать сотрудников друг у друга. Подобная практика, по мнению DoJ, антиконкурентна и нарушает права сотрудников, поэтому планируется расследовать и выявлять подобные соглашения. Более того, предлагается рассматривать заключение такого договора как уголовное нарушение.

Второй возможный прецедент связан с Chinese air cargo. В ноябре 2017 г. DoJ обвинило компанию Chinese Airlines в возможном картельном сговоре с другими китайскими авиаперевозчиками. Подобное обращение в отношении компаний иностранных юрисдикций это подразделение сделало впервые. Учитывая активное участие Министерства транспорта КНР в тарифообразовании и согласовании авиамаршрутов, предъявленное обвинение может иметь геополитический резонанс.

Рассмотрим еще несколько ярких дел, которые формируют тенденции в антимонопольной практике США.

Ohio v. American Express. Дело рассматривается с октября 2010 г., проходя через суды высших инстанций, встречные иски и апелляции.

В начале рассмотрения дела суд признал ненадлежащей практику, когда продавцы подталкивают покупателей к тому, чтобы пользоваться определенной картой. Например, если потребитель использует American Express, ему предоставляется скидка, потому что у продавца заключен выгодный договор с этой компанией, а другие платежные системы создают дополнительные затраты.

В октябре 2017 г. Верховный суд США истребовал материалы у судов нижестоящих инстанций, обозначив, что в предыдущих рассмотрениях не учтены права покупателя: возможно, как раз для него предложение продавца также было выгодно.

Дело Ohio v. American Express интересно тем, что касается двустороннего рынка банковских карт. В частности, Верховный суд США должен определить, как достичь баланса между выгодами и затратами разных участников трансакции, какая сторона должна нести бремя доказывания и т. д.

Этот прецедент повлияет в том числе на рынки цифровых услуг и программного обеспечения.

Animal Science Products Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co. Ltd. („Vitamin C“). Дело рассматривается с 2005 г.

Американская компания Animal Science Products Inc. подала иск на четырех китайских производителей витамина С, на долю которых приходится более 50% его мирового производства. Поводом для иска стал картельный сговор о фиксации цен на мировом рынке. Ответчики заявили, что были вынуждены пойти на эту меру по требованию китайского правительства, и Министерство торговли КНР поддержало их в суде.

Суд первой инстанции принял сторону истца, а суд второй инстанции отменил это решение с мотивировкой, что нарушена подсудность дела.

В ноябре 2017 г. DoJ убедило Верховный суд США истребовать материалы дела в связи с вопросом о том, должен ли принцип взаимности в международном праве распространяться на принятие Соединенными Штатами позиции иностранного суда в отношении дела, истец в котором субъект американской юрисдикции.

Евросоюз

Регулирующие органы

Полномочиями в сфере защиты конкуренции в пределах Евросоюза наделена Еврокомиссия. Она активно применяет антимонопольные нормы ЕС и оценивает с точки зрения следования им коммерческую практику компаний.

Особенности антимонопольной практики

Безусловно, «Брекзит» оказывает сильное влияние на антимонопольную правоприменительную практику ЕС. Может потребоваться, чтобы заявки о слияниях и поглощениях c участием компаний из Великобритании подавались на рассмотрение как в этой стране, так и на уровне ЕС, что повышает затраты и риски участников сделки.

Остается открытым вопрос, смогут ли истцы, учитывая процесс выхода Великобритании из ЕС, по-прежнему выбирать эту страну в качестве места рассмотрения иска. Другая предпочтительная для них страна – Германия.

Кроме того, в планах стоит задача разгрузить аппарат Еврокомиссии. Планируется расширить полномочия национальных антимонопольных органов и создать стимулы для их сотрудничества и гармонизации правоприменения. Директива об этом запланирована к рассмотрению весной 2019 г. и будет имплементирована странами – членами ЕС к 2021 г.

Основные тенденции

В результате имплементации большинством стран – членов Евросоюза Директивы об убытках возросло число исков о нарушении конкуренции, подаваемых частными лицами. При этом, в отличие от США, в ЕС требуется детальное доказывание и обоснование расчетов в антимонопольных спорах (дела ICAP, Printeos и др.).

Еврокомиссия продолжит разбирать налоговые споры как разновидность антимонопольных нарушений (дела McDonald’s, Engie, Ikea, Apple).

Рассматриваются операции компаний, антиконкурентный эффект которых ранее не учитывался.

Примером служат судебное разбирательство и штраф Google в размере 2,4 млрд евро за предоставление собственного рейтинга e-commerce d в начале поисковых запросов, что ущемляло права иных агрегаторов системы электронной коммерции.

Еврокомиссия опасается, что у потребителей ограничен доступ к предложениям e-commerce, поэтому, вероятно, появятся заключения, направленные на обеспечение широкого доступа. Возможно, проблема больше связана с big data, перенасыщением информацией и стандартными поисковыми алгоритмами, чем с умышленными деяниями участников рынка электронной коммерции.

Есть и исключения из правила: когда e-commerce намеренно ограничивается и это считается правомерным. Так, Суд ЕС принял решение в пользу Coty в деле о запрете уполномоченным ретейлерам размещать информацию о продаже некоторых товаров на сторонних сайтах и торговых площадках, если товар люксовый и его имидж от такого размещения может пострадать.

Как и в США, в Евросоюзе контролируются сделки по слияниям и поглощениям. При этом особое внимание уделяется соблюдению процедурных требований и необходимости представления детальной информации о планируемых сделках. Кроме того, Еврокомиссия оценивает потенциальный эффект от сделки с точки зрения уменьшения инноваций в отрасли не только среди объединяющихся компаний, но и в целом (Dow/DuPont).

В делах о картельных сговорах следует отметить применение высоких штрафов. Так, в деле о картеле грузовиков к компаниям Daimler и Scania применены пока самые высокие санкции за всю историю деятельности Еврокомиссии. Полагаем, эта тенденция сохранится.

КНР

Регулирующие органы

В Китае случаи нарушения конкуренции рассматривает Государственная администрация по расследованиям в промышленности и торговле (State Administration for Industry and Commerce Investigations). В 2017 г. она провела 13 расследований по злоупотреблениям доминирующим положением и антиконкурентным действиям, преимущественно в отраслях фармацевтики и энергетики с участием локальных компаний.

Борьбой с картелями занимается Национальная комиссия по развитию и реформам (National Developmentand Reform Commission; далее – NDRC). После нескольких лет расследований она оштрафовала 18 локальных производителей суммарно на 69 млн долл. в 2018 г.

Особенности антимонопольной практики и основные тенденции

В октябре 2017 г. в Китае были приняты правила о системе оценки справедливой конкуренции. Эта программа ведется NDRC и направлена на устранение антиконкурентных требований в закупочных нормах государства и муниципалитетов. Кроме того, NDRC выпустила рекомендации о «ценовом поведении» для торговых ассоциаций.

Министерство торговли КНР в 2017 г. одобрило с условиями семь крупных сделок по слияниям и поглощениям. В частности, Dow/DuPont, Brocade/Broadcom и Agrium / Potash Corp. Принятое решение обсуждалось с участием антимонопольных органов США, Южной Кореи, ЕС. Скорее всего, и в дальнейшем министерство продолжит рассматривать крупные глобальные сделки с привлечением иных юрисдикций.

Штрафы в рамках контроля экономконцентрации активно применяются: в 2017 г. к девяти компаниям были применены соответствующие санкции за непредставление или позднее представление информации о проведении сделок.