Утвержденного 16 мая 2018 г. Обзора Верховного Суда РФ по вопросам применения Закона № 223-ФЗ¹ рынок ждал давно. Это первый обзор, посвященный спецзакупкам. Кроме того, учитывая мобильность законодательства в этой сфере, правоприменительная константа по целому ряду вопросов была необходима. Всего Обзор содержит 22 правовые позиции, которые, что важно, сформулированы на основе сложившейся практики, но уже с опорой на обновленную редакцию Закона, которая вступает в силу с 1 июля 2018 г. Ключевые выводы документа комментируют советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ Владимир Сафонов и советник Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ, канд. юрид. наук Анна Сироткина.

Закон № 223-ФЗ действует почти семь лет. Это первый Обзор Верховного Суда, посвященный спецзакупкам. Почему возникла необходимость систематизировать практику?

Могут быть названы как минимум три причины появления Обзора по применению положений Закона № 223-ФЗ.

Во-первых, необходимо было определить границы соприкосновения и расхождения в регулировании государственных закупок и закупок отдельными видами юридических лиц. Не секрет, что существуют и открыто обсуждаются две концепции соотношения этих сфер. Сторонники первой настаивают на упорядочивании регулирования законов № 44-ФЗ² и 223-ФЗ, подчеркивая, что во главе угла как государственных (муниципальных) закупок, так и закупок государственными корпорациями, компаниями стоит публичный интерес. Вторая концепция опирается на необходимость различий в их регулировании. При этом отмечается, что закупка, проводимая госкомпаниями, в первую очередь преследует интерес частный, учитывает экономические потребности заказчика как юридического лица, а не публично-правового образования. Публичный интерес удовлетворяется такой закупкой, если можно так сказать, опосредованно, а непосредственно проявляется больше в участии в органах управления заказчиков.

Во-вторых, законодательство в сфере закупок подвижно, что неизменно отражается на гражданском обороте и судебной практике: возникает риск снижения уровня правовой определенности, разбалансирования судебной практики. Внесенные Законом № 505-ФЗ³ существенные изменения – лишнее тому подтверждение. Кроме того, было важно определить соотношение положений Закона № 223-ФЗ и антимонопольного законодательства, подчеркнуть гражданско-правовую природу отношений, складывающихся при проведении закупок и заключении договоров по их результатам.

В-третьих, закупки по правилам Закона № 223-ФЗ охватывают большой объем экономических затрат. По данным Минфина России, только в 2017 году это составило более 27 триллионов рублей, что равно одной шестой ВВП. Становится очевидным, что прозрачность и предсказуемость правовых подходов к применению положений Закона № 223-ФЗ имеют значение не только для участников закупки, но и для гражданского оборота в целом.

Как проходила подготовка Обзора? И каково его влияние на правоприменительную практику?

В ходе подготовки Обзора изучались вопросы, поступившие из арбитражных судов трех инстанций, судебная практика, публикации юристов, ученых. Впоследствии проект этого документа был направлен в Федеральную антимонопольную службу, Российский союз промышленников и предпринимателей, Торгово-промышленную палату России. Такое всестороннее обсуждение и позволило определить в Обзоре баланс между экономическими интересами заказчиков и защитой конкуренции.

Почти год назад Верховный Суд дал разъяснения о применении положений Закона № 44-ФЗ. Принятие разъяснений, касающихся норм Закона № 223-ФЗ, позволило завершить формирование комплексного взгляда на контролируемые закупки.

У заказчиков возникают сложности с определением начальной/максимальной цены закупки. На этапе объявления закупки не всегда можно определить ее цену по объективным причинам. Но бывают и случаи, когда заказчики таким образом пытаются отсеять участников, чтобы те не смогли сформировать свое предложение.

Какие требования должен соблюдать заказчик, указывая цену закупки в фиксированном размере?

По этому вопросу Закон № 223-ФЗ каких-либо требований не содержит и не ограничивает заказчика в определении начальной/максимальной цены закупки.

Конечно, могут возникнуть ситуации, когда установление заказчиком низкой начальной/максимальной цены может отсеять какое-то количество потенциальных участников. Однако, если бы цена была выше, это количество участников тоже могло отсеяться, но уже в процессе торга. Установление определенной цены закупки отвечает интересам заказчика и принципу экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Не думаем, что такие действия заказчика образуют нарушение.

В Обзоре говорится о праве заказчика использовать оценочные критерии при выборе поставщика. Какие условия должны соблюдаться, когда такие критерии вводятся в документацию о закупке?

В соответствии с пунктом 4 Обзора использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии имеют измеряемый характер и соответствие им участника закупки может быть установлено объективно.

Само по себе предъявление заказчиком измеряемых требований к профессионализму и наличию положительной деловой репутации не приводит к необоснованному ограничению участников закупки. Например, такие оценочные критерии могут быть измеримы при предъявлении конкретных требований к опыту и продолжительности работы участника на соответствующем товарном рынке.

Представлены позиции Верховного Суда по ситуациям, когда заказчик необоснованно вводит требования, направленные на ограничение круга потенциальных участников, – например, требование, чтобы участник был производителем продукции или официальным дилером. Рассматриваются и обратные случаи, когда заказчик правомерно вводит требования, ограничивающие круг участников, – например, требование выполнить контракт лично, без привлечения третьих лиц. Единого мнения по этим вопросам сейчас нет ни у судов, ни у регуляторов. В чем заключается концептуальный подход Верховного Суда?

Единая позиция Суда состоит в необходимости найти баланс между публичным и частным интересами, и потребности заказчика выходят на первый план при условии, что механизмы и средства их обеспечения не нарушают положений Закона № 223-ФЗ, Гражданского кодекса, Закона о защите конкуренции⁴ и других законов.

Зачастую краеугольный камень в этом вопросе – качество закупаемой продукции, оказываемой услуги, способность участника надлежащим образом исполнить свои обязательства.

Так, в Обзоре указано, что требование к участнику о наличии у него статуса производителя или дилера поставляемой продукции само по себе не может гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования.

Обстоятельствами, способствующими исполнению обязательств по договору, согласно пункту 7 Обзора, могут быть предъявляемые квалификационные требования к участнику закупки, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке или о необходимости выполнить обязательство лично, если только не будет доказано, что такие требования включены в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Как освещены в Обзоре вопросы недобросовестной конкуренции со стороны участников закупки?

Во-первых, речь идет о злоупотреблениях на стадии ведения переговоров, проведения закупки. В пункте 9 Обзора заложена идея о необходимости обоснования закупки у единственного поставщика через доказывание признаков неконкурентного рынка, в пункте 10 – обязательности обоснования специфики товара, его использования в целях допуска закупки товара конкретного производителя. Значимость этих разъяснений состоит в том числе в недопущении сговора между заказчиком и участником закупки.

Согласно пунктам 11 и 12 Обзора, предоставление участником заведомо недостоверной информации – нарушение; оно не только является актом недобросовестной конкуренции, но и может повлечь применение мер преддоговорной ответственности.

Во-вторых, важны разъяснения о границах оспаривания участниками самой закупки и договора, заключенного по ее результатам. Исходя из пункта 13 Обзора, формальный статус участника закупки не дает основания для того, чтобы «обрушить» договор: проигравший обязан доказать, как выявленное нарушение повлияло на его права. В отношении победителя также действуют ограничения, следующие из общих положений Гражданского кодекса о недействительности сделок: его заявление о недействительности договора и применении последствий недействительности, согласно пункту 20 Обзора, не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование своей позиции, вызваны недобросовестными действиями его самого, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.

Какие выводы Верховного Суда об обжаловании решений антимонопольных органов наиболее важны для заказчиков?

Выводы по вопросу обжалования решений антимонопольных органов, а также проведения внеплановых проверок содержатся в разделе «Контроль при осуществлении закупок».

В частности, из пункта 17 Обзора следует, что жалобы участников закупки на действия или бездействие заказчика подлежат рассмотрению по процедуре, закрепленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, установленным частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Это очень важное разъяснение, поскольку правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа при обжаловании действий или бездействия заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки.

При этом в Обзоре обращается внимание судов на расширение с 31 декабря 2017 года перечня оснований для обращения в антимонопольный орган – положения части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ изложены в новой редакции, установленной Законом № 505-ФЗ.

В соответствии с новой редакцией пункта 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ действия или бездействие заказчика обжалуются в антимонопольный орган в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований настоящего Закона.

С учетом содержания этой нормы в указанном примере Обзора делается вывод, что при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности если их права нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки – пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

При этом важно отметить – в Обзоре об этом есть специальная оговорка, – что согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в редакции Закона № 505-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не подлежит применению к рассматриваемым отношениям.

Какова позиция Верховного Суда о проведении внеплановых проверок?

Вопросы компетенции антимонопольного органа на проведение внеплановых проверок рассмотрены в пункте 18 Обзора. Основная идея подхода в том, что внеплановые проверки могут быть проведены антимонопольным органом только в ситуации, когда выявлены нарушения положений Закона о защите конкуренции.

Можно ли сказать, что организации, в отношении которых введено конкурсное производство, по сути выведены из-под сферы действия Закона № 223-ФЗ? Ранее Минэкономразвития по этому вопросу высказывало противоположное мнение. Как Суд мотивирует свою позицию?

Водораздел по этому вопросу проведен в пункте 22 Обзора, который устанавливает, что организации, в отношении которых введено конкурсное производство, освобождаются от применения положений Закона № 223-ФЗ в части, связанной с необходимостью проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Компания, осуществляя свою хозяйственную деятельность, параллельно может находиться в процедуре банкротства достаточно долгое время, исчисляемое годами. В такой ситуации потребности, связанные с текущей хозяйственной деятельностью лица, должны удовлетворяться с применением положений Закона № 223-ФЗ.

В свою очередь, применительно к процедурам, используемым в деле о банкротстве, в Обзоре указано, что Закон о банкротстве⁵, предусматривающий привлечение арбитражным управляющим специалистов для обеспечения возложенных на него в таком деле обязанностей, носит специальный характер и подлежит приоритетному применению. Иными словами, Закон № 223-ФЗ в этих ситуациях не подлежит применению. Проведение процедур банкротства проходит под контролем арбитражного суда, в последующем суду предоставлено право рассматривать вопросы об обоснованности привлечения арбитражным управляющим специалистов и установления размера оплаты их услуг.

Применение арбитражными управляющими Закона № 223-ФЗ для привлечения специалистов в рамках дела о банкротстве, по сути, приведет к затягиванию процедур банкротства, дополнительному расходованию денежных средств должника либо – в отсутствие таковых – средств заявителя по делу.

Как складывается судебная практика по вопросу о признании недействительными закупки и договора, заключенного по ее результатам? Каковы правовые основания для такого оспаривания?

Этот вопрос вызывает живой интерес в практике и, несомненно, требует обсуждения. Основная проблема связана с выбором между двумя моделями недействительности: оспоримостью и ничтожностью.

Практика арбитражных судов по применению положений статьи 449 Гражданского кодекса при оспаривании торгов и договоров, заключенных по их результатам, складывалась в пользу признания конкурентной закупки и договора оспоримыми. Соответственно, срок исковой давности составлял один год, проверка проводилась лишь при наличии заявления заинтересованного лица, а последствия недействительности могли быть применены на будущее время.

В то же время в отношении государственных/муниципальных контрактов Верховный Суд, опираясь на пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса, занял иную позицию: нарушение порядка проведения публичной закупки влечет ее ничтожность, в том числе ничтожность договора, заключенного по результатам торгов⁶. Посыл законодателя унифицировать законы № 44-ФЗ и 223-ФЗ, на первый взгляд, подталкивает к унификации подходов и по вопросу о недействительности.

Вместе с тем, по нашему мнению, допустимо обсуждать и возможность признания закупки и договора, заключенного по ее результатам, оспоримыми сделками.

В основе позиции о ничтожности – нарушение при заключении государственного/муниципального контракта законодательного запрета, установленного частью 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ, если такой контракт влечет, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности закупок, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягает на публичные интересы и/или права и законные интересы третьих лиц.

Аналогичного запрета в Законе № 223-ФЗ нет. При этом запреты, установленные статьей 17 Закона о защите конкуренции, с нашей точки зрения, не могут быть квалифицированы в полной мере как основания для ничтожности, поскольку системное толкование частей 1 и 4 статьи 17 позволяет прийти к выводу о моделировании этой нормы как основания для оспоримости сделок.

Точка в этом споре еще не поставлена, а потому предлагаем следить за развитием практики.

Какие обзоры судебной практики или постановления Пленума по теме защиты конкуренции в планах Верховного Суда?

Сейчас Верховный Суд изучает вопросы применения положений Закона о защите конкуренции, и во второй половине 2018 года эта работа будет продолжена. В результате в 2019 году может выйти обзор судебной практики или постановление Пленума. Жанр разъяснений будет зависеть от содержательной части выявленных вопросов.

Надо отметить, что летом этого года исполняется десять лет с момента принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», которое во многом сейчас уже требует существенной доработки.

Также во второй половине 2018 года Верховный Суд планирует приступить к изучению вопросов, возникающих при рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов в сфере тарифного регулирования.

___________________

¹ Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018).

² Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

³ Федеральный закон от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

⁴ Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

⁵ Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

⁶ Пункт 9 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ (утв. Президиумом ВС РФ 28.09.2016); п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).