2017 г. не ознаменовался революционными решениями в правоприменении. И это несмотря на то, что годом ранее вступили в силу обширные изменения в антимонопольное законодательство. Однако наиболее примечательные дела в разных областях антимонопольного регулирования и наиболее значимые выводы судов заслуживают внимания.

Наиболее важные выводы судов

Мы рассмотрим значимые выводы судов в 2017 г., касающиеся деятельности антимонопольной службы. Речь пойдет о нескольких сферах: надзоре за соблюдением законодательства о закупках, полномочиях антимонопольных органов и соблюдении процедуры рассмотрения дел о нарушениях законодательства о защите конкуренции.

Контроль в сфере закупок

1. Условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки субподрядчиков или соисполнителей для исполнения договора, не является требованием к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора (Определение СКЭС ВС РФ от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016 АО «АЛРОСА»).

2. Установление двух начальных (максимальных) цен договоров (цен лота) для участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения не соответствует закону (Постановление АС УО от 28.06.2017 по делу № А60-36575/2016).

3. Включение в документацию о закупке таких условий, как предоставление гарантий отгрузки, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям закупки, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации (Постановление АС МО от 30.05.2017 по делу № А40-156125/2016).

4. Существенный удельный вес показателя «деловая репутация» по сравнению с удельным весом иных критериев при отборе победителя конкурса не является ограничением конкуренции (Постановление АС СЗО от 13.01.2017 по делу № А56-8351/2016).

Полномочия антимонопольных органов

1. Антимонопольный орган не обладает полномочиями по разъяснению вопросов заменяемости тех или иных лекарственных средств другими лекарственными средствами (Решение ВС РФ от 24.07.2017 № АКПИ17-441 по делу ООО «Тева»).

2. Он не наделен полномочием обращаться в суд с самостоятельным иском о взыскании в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. А кроме того, не имеет права обращаться в суд с такого рода требованиями, в случае если предварительно не выдал хозяйствующему субъекту предписание, а тот его не исполнил (Постановление АС ВСО от 20.02.2017 по делу № А33-11005/2016).

3. Объем полномочий антимонопольного органа по оперативному вмешательству в закупки, проводимые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», существенно меньше полномочий, которыми в силу положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) он обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов обязательно в соответствии с законодательством (определения СКЭС ВС РФ от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016 ООО «Газпром трансгаз Чайковский»; от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016 ПАО «Нефтяная компания „Роснефть“»).

4. Антимонопольный орган не обязан выдавать лицам, участвующим в деле, копии аудиозаписей заседания комиссии по рассмотрению жалобы. Законодательством о контрактной системе, в том числе Административным регламентом (утв. Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14), не предусмотрена обязанность выдачи копий аудиодиска лицам, участвующим в рассмотрении жалобы (Постановление АС УО от 20.04.2017 по делу № А76-17839/2016).

5. У антимонопольного органа, если на момент проведения им проверки и принятия решения государственный контракт по результатам электронного аукциона уже был заключен, отсутствуют правовые основания для проведения внеплановой проверки и принятия решения по ее результатам. Результаты проверки, проведенной без соблюдения установленного Законом № 44-ФЗ порядка, не могут быть признаны законными (Постановление АС ВВО от 28.06.2017 по делу № А11-8350/2016).

Процедурные особенности рассмотрения антимонопольных дел

1. Если антимонопольный орган не ведет протокола при рассмотрении дела, это существенное процедурное нарушение (Постановление СИП от 01.02.2017 по делу № А65-4722/2016).

2. При введении процедуры наблюдения надлежащим представителем юридического лица является не временный управляющий, хотя он и назначается судом, а исполнительный орган. Поэтому уведомление временного управляющего нельзя считать надлежащим исполнением обязанности по уведомлению такого лица, привлекаемого к административной ответственности (Постановление АС ВСО от 20.12.2016 по делу № А33-17070/2015).

3. Отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении (ст. 14.9, 14.31, 14.31.1–14.33 КоАП РФ) информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением его к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу и основанием для отмены такого решения и постановления о привлечении к административной ответственности (Постановление АС ВСО от 31.05.2017 по делу № А74-12668/2016).

Наиболее значимые дела

Среди дел, по которым суды в 2017 г. вынесли решения, несколько заслуживают более детального рассмотрения.

Надзор в сфере рекламы

Реклама, в которой используются утверждения, не соответствующие действительности, является ненадлежащей.

В частности, использование в тексте рекламы фразы «квартиры от застройщика», в то время как дом не введен в эксплуатацию, может создать у потребителя иллюзии о рекламируемом товаре, в связи с чем спорная реклама является ненадлежащей. К такому выводу пришел суд в деле ООО «Городской Курорт Астрахань» против УФАС по Астраханской области (Постановление АС ПО от 22.11.2016 по делу № А06-602/2016).

Суд указал, что в спорной рекламе сообщается о продаже квартир, строительство которых не окончено, поскольку ни одна из очередей строительства не введена в эксплуатацию. Таким образом, «квартир от застройщика», являющихся объектом рекламирования, фактически не существует.

УФАС по г. Москве привлекло к ответственности ООО «Форд Соллерс Холдинг» за распространение рекламы Ford Mondeo, содержащую в том числе утверждение «Обивка сидений – кожа/замша Alcantara», не соответствующей действительности (Постановление АС МО от 13.04.2017 по делу № А40-119281/2016).

Как установили УФАС и суды, в автосалоне официального дилера ООО «Форд Соллерс Холдинг» – ООО «Автопассаж» без ограничения по кругу получателей распространялись рекламные буклеты Ford Mondeo с указанием сведений о комплектации, функциональных и технических свойствах товара – автомобилей этой модели.

В буклетах также содержалась информация об оборудовании салона автомобиля. В частности, для Ford Mondeo в комплектации Titanium в качестве дополнительной опции предусмотрена обивка сидений кожей/замшей Alcantara. Покупатель – физическое лицо выбрал и оплатил эту опцию, в результате чего на основании договора купли-продажи ему был передан автомобиль указанной модели и комплектации.

В ходе эксплуатации транспортного средства было выявлено, что материал обивки сидений (в частях, заявленных как кожа) не кожа, а синтетический материал на тканевой основе.

С позиции ООО «Форд Соллерс Холдинг», у него отсутствовала обязанность по передаче автомобиля с обивкой сидений из натуральной кожи, поскольку фраза «замша Alcantara» в рекламном буклете не указывает на обивку натуральной кожей, а предполагает искусственную кожу.

Суды посчитали, что распространение рекламы с указанием одних характеристик автомобиля и его реализация с другими характеристиками вводят покупателя в заблуждение: он получает не тот товар, на который рассчитывал после ознакомления с буклетом, а следовательно, такая реклама является ненадлежащей (п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе).

Использование в рекламе образа зомби может быть квалифицировано как нарушение Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

УФАС по Свердловской области посчитало не соответствующей закону рекламу сериала «Выжить после», содержащую образ девушки-зомби и распространенную ООО «Русс Аутдор» на рекламной конструкции (Постановление АС УО от 25.05.2017 по делу № А60-36766/2016).

Рассматривая дело о признании недействительными решения и постановления антимонопольного органа, суды поддержали УФАС. Они посчитали, что спорная реклама вызывает страх, ужас и панику у детей. Именно так в фильмах ужасов, в страшных сказках изображается нечистая сила, злой, отрицательный герой: полностью черные неживые глаза, трупные синяки, открытый в крике кровавый рот, растрепанные волосы. Суды заключили, что эта реклама содержит информацию, запрещенную для распространения среди детей (ч. 10.2 ст. 5 Закона о рекламе).

С учетом позиции антимонопольного органа и суда рекламораспространителям, возможно, стоит осторожнее использовать в рекламе образы героев фильмов ужасов или какие-либо другие подобные образы.

Недобросовестная конкуренция

Действия по распространению информации о преимуществах выпускаемого товара, которая содержит признаки недостоверности, содержат признаки недобросовестной конкуренции.

ООО «УАЗ» (далее – Общество) размещало на своем сайте информацию, содержащую следующее утверждение: «Предоставляем три года гарантийного обслуживания. Не придется тратить деньги на ремонт». УФАС по Ульяновской области и суд посчитали, что она не соответствует ни действительности, ни Закону о защите конкуренции (Постановление АС ПО от 03.05.2017 по делу № А72-11044/2016).

Суды поддержали позицию УФАС: Общество не уточняет, на что предоставляется гарантия в течение трех лет, в то время как из буквального толкования такого утверждения следует, что гарантия в течение трех лет предоставляется на все, что составляет автомобиль как единое целое, включая узлы, агрегаты, детали и др. Судя по этой информации, покупателю вообще не придется тратить собственные деньги на ремонт, что, однако, не соответствует действительности.

Довод Общества, что указанное утверждение сообщало потребителям лишь общую информацию о гарантийных обязательствах, не был принят судом в качестве обстоятельства, исключающего введение потребителя в заблуждение. По мнению суда, невозможно гарантировать общую работоспособность автомобиля на три года, если не гарантируется работоспособность в течение этого же срока его отдельных узлов, агрегатов, деталей.

Суды согласились с позицией УФАС, что действия Общества по распространению информации о преимуществах выпускаемого автомобиля, которая содержит признаки недостоверности (противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности), были направлены на повышение спроса (получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности). В результате могли быть нанесены убытки конкурентам в виде упущенной выгоды из-за перераспределения спроса. Следовательно, эти действия содержат признаки недобросовестной конкуренции.

УФАС по Ульяновской области также посчитал не соответствующим действительности утверждение «Практичный УАЗ ПАТРИОТ с комфортом довезет до любой точки земного шара», размещенное на сайте Общества. Однако суд в данном случае не согласился с позицией антимонопольного органа, справедливо отметив следующее: автомобиль «УАЗ Патриот» не является техническим средством, наделенным функциями передвижения по воздуху (летать), по воде (плавать). Общество не распространяло информацию о том, что «УАЗ Патриот» с комфортом долетит или доплывет до любой точки земного шара. В размещенной заявителем информации ключевое слово «довезет», которое ассоциируется исключительно с наземным транспортом и не применимо ни к плавательным средствам, ни к воздушным суднам.

Использование чужих товарных знаков в рекламе собственной продукции является недобросовестной конкуренцией.

Общество «М.видео Менеджмент» (далее – Общество) также было привлечено к ответственности за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся в использовании не принадлежащих ему товарных знаков при проведении акции «Меняем „Ветер“ на „Бонус“» (дело ООО «М.видео Менеджмент» против УФАС по Ростовской области, Постановление СИП от 07.12.2016 по делу № А53-3270/2016).

Кроме того, суды установили, что в поисковой системе «Яндекс» было размещено объявление: «Белый ветер банкрот, есть М.Видео/mvideo.ru Интернет магазин для дома, цифровой и бытовой техники. Низкие цены!». Гиперссылка на объявлении переадресовывала пользователя на сайт Общества mvideo.ru. При этом на момент размещения объявления ООО «Белый Ветер ЦИФРОВОЙ» банкротом в порядке, установленном законодательством о банкротстве, не являлось.

Установив, что рекламодатель спорной рекламы – Общество, суды пришли к выводу, что именно оно несет ответственность за соответствие содержания рекламы требованиям законодательства. Кроме того, суд отметил обоснованность вывода антимонопольного органа о том, что Общество, используя в рекламе не принадлежащие ему товарные знаки, продвигало и формировало у покупателей интерес исключительно к собственной продукции, а не продукции, реализуемой правообладателем используемых товарных знаков.

Как указал суд, использование чужих товарных знаков в рекламе собственной продукции направлено на увеличение объема продажи только своих товаров и на снижение интереса к товарам конкурента, Использование товарных знаков конкурента для привлечения внимания к собственной продукции при отсутствии разрешения правообладателя приводит к перераспределению спроса и создает преимущества в предпринимательской деятельности с помощью неправомерных методов и средств, что является актом недобросовестной конкуренции.

Суд пришел к выводу, что условия настоящей акции не соответствуют обычаям делового оборота и противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики «Пепеляев Групп»