Несколько лет обсуждается перспектива снятия антимонопольных иммунитетов для интеллектуальной собственности. Но исходя из ст. 10, 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) запреты на злоупотребление доминирующим положением и на ограничивающие конкуренцию соглашения по-прежнему не распространяются на эту сферу. Насколько обоснованно такое положение дел?

Дискуссии о снятии антимонопольных иммунитетов начались еще в 2012 г. в связи с третьим антимонопольным пакетом и не угасают по сей день.

Это обусловлено: 

• сущностной противоречивостью самого предмета исследования;
• наличием веских аргументов за и против антимонопольных иммунитетов для результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД);
• отсутствием единообразного подхода к регулированию рассматриваемого вопроса в зарубежных правопорядках;
• сложившимся в РФ судебным толкованием contra legem норм, закрепляющих неприкосновенность интеллектуальной собственности (далее также – ИС) для антимонопольного контроля. 

Особую актуальность проблема получает в свете текущей судебной практики. В частности, в делах компаний «Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед» (№ А40-42997/2014), «Гугл Айрланд Лимитед» (№ А40-240628/2015), «Авиастроительная корпорация „Русич“» (№ А65-18093/2010) суды, в том числе ВС РФ, поддержали ФАС России и установили нарушение антимонопольного законодательства в сфере интеллектуальной собственности.

Определение того, как соотносятся право на интеллектуальную собственность и антимонопольное регулирование, также названо одной из приоритетных задач при разработке пятого антимонопольного пакета.

Терминологическая проблема 

Основная идея антимонопольных иммунитетов сводится к концепции легальной монополии, предусмотренной интеллектуальным правом. Речь идет об исключительном праве, включающем правомочия обладания, распоряжения, использования. Причем правомочие использования в ст. 1229 ГК РФ раскрывается максимально широко – любым не противоречащим закону способом, а также устанавливается разрешительная система использования для третьих лиц.

Насколько обоснованно отождествление данных правомочий с монополией в экономическом смысле этого слова? С нашей точки зрения, происходит недопустимое смешение разных категорий.

Проблема усугубляется тем, что единого легального определения термина «монополия» не выработано. Так, в ст. 4 Закона о защите конкуренции раскрывается понятие «монополистическая деятельность», но дефиниция основана на категории злоупотребления доминирующим положением, практиках, прямо запрещенных этим Законом. В статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» монополия определяется как состояние товарного рынка, но приводится понятие именно естественной монополии. В доктрине же этот термин имеет множество определений и зачастую раскрывается через понятие «исключительное право», что приводит к еще большей путанице в соотношении с интеллектуальным правом.

В зарубежных исследованиях обосновываются различия в понимании терминов «исключительное право», «монополия», «товар» с точки зрения антимонопольного и интеллектуального права.

По мнению Робина Фельдмана, выраженному в исследовании „Patent and Antitrust: Differing Shades of Meaning“, исключительное право в контексте ИС необязательно означает обладание рыночной властью, доминирующее положение на рынке. Более того, при наличии большого числа товаров-субститутов оно зачастую не приносит экономической прибыли.

Таким образом, термин «исключительное право» в интеллектуальном праве и в антимонопольном законодательстве имеет самостоятельное значение. Но нельзя отрицать, что существует область их пересечения, когда правообладатель объекта ИС занимает доминирующее положение на рынке, становится монополистом в экономическом смысле тоже.

Возможно ли применение норм антимонопольного законодательства к такому субъекту? В мировой практике до сих пор нет однозначного ответа. Помимо фундаментальной проблемы соотношения интеллектуального и антимонопольного права и извечного поиска баланса между частными и публичными интересами, на решение этого вопроса влияют законодательные, национальные, исторические и экономические особенности правового регулирования.

Зарубежный опыт показывает, что есть разные модели компромисса¹. Тем не менее сама идея баланса заложена в каждой системе, и в большинстве государств она реализуется с помощью распространения антимонопольного законодательства на ИС².

Вопросы без ответов 

Как показывает российская судебная практика, абсолютную изоляцию ИС от антимонопольного регулирования нельзя назвать эффективной моделью взаимодействия двух институтов.

Пример

В решении по делу «Гугл Айрланд Лимитед» сделан вывод, что обязательная предустановка ряда мобильных приложений в рамках лицензионного договора является нарушением антимонопольного законодательства. Условия такого договора смешанные, регулируют «вопросы поставки, распространения, внедрения продукта», поэтому суд указал, что договоры, «не относимые к лицензионным, должны соответствовать установленным антимонопольным законодательством требованиям».

Фактически суд толковал нормы Закона о защите конкуренции contra legem, подменяя законодательное понятие «действия по осуществлению исключительных прав» понятием «распоряжение исключительными правами».

Есть ли основания и возможности для того, чтобы полностью снять антимонопольные иммунитеты для РИД? Не будет ли нивелирована сама система защиты правообладателей, обеспечиваемая интеллектуальным правом?

Эксперты занимают самые разные позиции. Представляется, что противники любого влияния антимонопольного законодательства на ИС – это в большей степени сами правообладатели, отстаивающие собственные интересы, а также специалисты, уравнивающие исключительное право на объект ИС с монополией в экономическом смысле³.

Между тем некоторые действия правообладателей могут приводить к злоупотреблению, причем именно в контексте антимонопольного регулирования (преследуется цель ограничить конкуренцию). И подобные нарушения надо пресекать. Другой вопрос, как обеспечить нормальную реализацию прав правообладателей, не допустить излишнего вмешательства антимонопольного регулирования в область ИС. Ответ кроется в сущности соотношения ИС и антитраста.

Аргументы противников снятия антимонопольного иммунитета 

В доктрине неоднократно отмечалось, что антимонопольное законодательство фактически дублирует нормы ГК РФ. В гражданском законодательстве уже имеются средства защиты от недобросовестных действий, в том числе институт принудительного лицензирования и запрет недобросовестного осуществления гражданских прав по ст. 10 ГК РФ.

В связи с этим эксперты указывали на необходимость развивать именно гражданско-правовое регулирование ИС, чтобы обеспечить добросовестность действий хозяйствующих субъектов⁴.

Значимость гражданско-правовых норм и их дальнейшего совершенствования бесспорна, однако речь идет о случаях, которые выходят за рамки частного права и всегда затрагивают публичные интересы, интересы торгового оборота и экономического развития.

К примеру, в сфере принудительного лицензирования фармацевтических препаратов ограничение недобросовестных действий компаний, производящих жизненно важные лекарства, по общему правилу действительно должно регулироваться гражданско-правовыми нормами, поскольку в основном первостепенно нарушение прав человека на охрану здоровья, а не антимонопольных норм. Это трехсторонний конфликт, и использование гражданско-правовых норм (той же принудительной лицензии) может показаться наиболее логичным способом его решить. Тем не менее конфликты в фармацевтике затрагивают также свободу конкуренции, и, чтобы ее защитить, стимулировать инновационное развитие общества и добиться всеобщего благосостояния, следует использовать антимонопольное регулирование. Ведь, как отмечает Я. Лианос, антимонопольное право, оперирующее потенциалом экономической науки, может быть более эффективным институтом, чем право ИС при стимулировании инноваций⁵.

Еще одно опасение – возможное снижение инвестиций в сферу ИС, неблагоприятные экономические последствия для инновационного рынка вследствие снятия антимонопольных иммунитетов. Однако однозначных исследований, доказывающих отрицательное влияние антимонопольного регулирования на инновационное развитие, нет.

Напротив, в доктрине обсуждается идея, что у антитраста и законодательства об ИС единая цель – инновационное развитие с учетом интересов всех вовлеченных сторон. Изоляция каждого из двух институтов противоречит этой цели, не соответствует потребностям эффективного экономического развития⁶.

В поисках компромисса 

В доктрине приводятся разные варианты частичного распространения антимонопольного регулирования на ИС.

Так, А. Акифьева предлагает прямо закрепить недобросовестные лицензионные практики, представляющие собой нарушение антимонопольного закона⁷. Предложение кажется разумным и обоснованным, особенно в условиях противоборства сторонников и противников снятия антимонопольных иммунитетов. Но возникают проблемы закрепления исчерпывающего перечня таких недобросовестных действий, несоответствия категории злоупотребления правом формату закрытого перечня. В долгосрочной перспективе такое решение не гарантирует баланса интересов и, более того, может вызвать затруднения у законодательных и правоприменительных органов.

Высказывалась также мысль, что основное препятствие к тому, чтобы снять антимонопольный иммунитет, – используемая в Законе о защите конкуренции содержательно широкая формулировка «действия по осуществлению исключительных прав», сводить которую к «распоряжению исключительными правами» недопустимо⁸. Исходя из этого, предлагается заменить формулировку «осуществление» термином «распоряжение» – таким образом наиболее широкое правомочие использования будет выведено за пределы существующего иммунитета⁹. Включение в лицензионные договоры иных условий – в частности, по дальнейшему использованию исключительными правами в виде поставки, распространения, внедрения и т. д. (по сути, условия по обороту товара) – будет регулироваться антимонопольным законодательством.

Эта позиция заслуживает внимания, но зачастую именно при реализации правомочия по распоряжению происходит нарушение антимонопольного законодательства: например, злоупотребления в рамках патентных пулов и кросс-лицензирования, необоснованный отказ от сделки. Да и в целом в контексте антимонопольного регулирования нет весомых обоснований разграничения правомочий правообладателя по распоряжению и использованию.

Более перспективно, с нашей точки зрения, предложение разграничить непосредственно ИС (с распространением антимонопольных иммунитетов) и товары, произведенные с ее использованием, оборот которых должен регулироваться антимонопольным правом. Причем товар, произведенный с использованием ИС, не равнозначен товару, содержащему объект ИС, права на который были исчерпаны. Эта позиция прослеживается в решениях высших судов, ее придерживаются в последнее время и представители ФАС России¹⁰. Она отчасти совпадает с предыдущим подходом, но критерий разграничения в данном случае больше способствует балансу интеллектуального и антимонопольного права.

Тем не менее сложно провести четкую грань между ИС и товарами, произведенными с ее использованием: не выработаны ни законодательные, ни даже доктринальные критерии. Как результат, остается место для широкого усмотрения правоприменителей, что, безусловно, мешает правовой определенности.

Задачи на перспективу 

Результаты научных исследований, а также задачи гармонизации законодательства и межгосударственного сотрудничества позволяют положительно ответить на вопрос, снимать ли антимонопольные иммунитеты для ИС. Судебная практика также подтверждает приемлемость антимонопольного контроля в сфере ИС для пресечения недобросовестных действий правообладателей, посягающих на свободу конкуренции.

Но окончательное решение принять трудно: для этого надо определить точку равновесия между антимонопольным и интеллектуальным правом. При этом важно не сводить исключительное право на объекты ИС к экономической монополии.

Поскольку имеющиеся противоречия пока не позволяют достичь баланса интересов путем снятия антимонопольных иммунитетов для ИС, предлагаются компромиссные варианты.

В краткосрочной перспективе эффективным будет закрепление отдельных лицензионных практик, подверженных антимонопольному контролю, или же отграничение от непосредственно ИС товаров, произведенных с ее использованием, оборот которых составляет монополию в экономическом смысле и отрицательно влияет на конкуренцию.

Такие компромиссные варианты имеют свои недостатки, поэтому, на наш взгляд, в долгосрочной перспективе необходимо создать и поддерживать экономические и правовые условия для снятия антимонопольных иммунитетов для ИС. В сочетании с другими мерами (государственная поддержка инновационной деятельности, развитие института «инновационного контракта», совершенствование механизма принудительного лицензирования в рамках гражданского права) это поможет достичь баланса интересов всех вовлеченных сторон и комплексного развития антимонопольного и гражданско-правового регулирования ИС.

Вера Глонина,

студентка юридического факультета 

МГУ им. М.В. Ломоносова

¹ Моросанова А.А., Радченко Т.А., Фатихова А.Ф. Зарубежный опыт применения антимонопольных ограничений в сфере обращения результатов интеллектуальной деятельности // Научные исследования экономического факультета. Электронный журнал экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. 2015. Т. 7. № 1. С. 52–78.

² Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 15–21.

3 Михайлова А. Интеллектуальная собственность в свете антимонопольного законодательства: за и против // Сайт Право.ru. 13.12.2016.

⁴ Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор? // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 49–59.

⁵ Лианос Я. Защита конкуренции и интеллектуальная собственность: спрос на новую модель регулирования, отвечающую динамике экономического развития // Закон. 2016. № 2. С. 46–62.

⁶ Шаститко А.Е., Павлова Н.С., Курдин А.А. [и др.]. Основные направления защиты и развития конкуренции. М., 2016.

⁷ Акифьева А. Отмена «антимонопольных иммунитетов» для интеллектуальной собственности: за и против // Конкуренция и право. 2016. № 4. С. 36–39.

⁸ Белова М.Т. Интересно девки пляшут, или Еще раз про ч. 4 ст. 10 Закона о конкуренции.

⁹ Кулиева М.М. Актуальные проблемы принудительного лицензирования объектов интеллектуальной собственности в России // Образование и право. 2016. № 12. С. 212–219.

¹⁰ Базанова Е., Мереминская Е. ФАС хочет следить за оборотом запатентованных товаров // Ведомости. 31.10.2016.