Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 6, 2016 г.

Процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства постоянно совершенствуется. Уже почти год действуют изменения, призванные более тщательно урегулировать ее отдельные аспекты[1]. Однако некоторые важные гарантии, более или менее очевидные для других отраслей права, предполагающих установление административным органом факта совершения правонарушения, не закреплены прямо в антимонопольном законодательстве. Именно такой гарантией служит, по нашему мнению, право лица, в отношении которого ведется производство, знать, совершение какого нарушения ему вменяется («право лица знать, в чем оно обвиняется»), поскольку информированность об этом является важной составляющей права на защиту. Иной подход в наиболее крайнем своем выражении описал Ф. Кафка в «Процессе». 

Особенности процедуры рассмотрения антимонопольного дела 

Лежит ли на территориальных органах ФАС России обязанность заблаговременно сообщить лицу, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства, о том, какое именно нарушение ему вменяется?

Лицо, которому контролирующий орган не сообщил о квалификации вменяемого нарушения, лишается права выдвигать и обосновывать контраргументы в свою защиту, представлять необходимые данные (доказательства) и альтернативный анализ имеющейся информации. В таком случае процедура рассмотрения антимонопольного дела, предусмотренная Законом о защите конкуренции[2], теряет свое содержание как досудебная: тот, в отношении кого вынесено решение по делу, будет вынужден выдвигать контрдоводы и приводить соответствующие данные лишь в суде. Это обусловлено тем, что фактически возможность узнать о вмененном нарушении антимонопольного законодательства может появиться только при ознакомлении с полным текстом вынесенного решения.

Статья 43 Закона в части возможности отстаивать свою позицию указывает на право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, возражать против доводов других лиц, участвующих в деле. Согласно этой норме лица, участвующие в деле, обязаны пользоваться добросовестно своими правами при его рассмотрении[3].

Указанное право содержательно в целом совпадает с аналогичными правами, предусмотренными ГПК РФ, АПК РФ, КАС РФ для стороны при рассмотрении дел судом.

Вместе с тем отличие дел о нарушении антимонопольного законодательства от дел, рассматриваемых судами общей юрисдикции и арбитражными судами, в том, что устанавливает факт совершения нарушения и рассматривает дело одно и то же лицо – административный орган.

В производствах, в которых участвуют две стороны, содержание обязанности по доказыванию задано предъявленными требованиями и заявленными возражениями этих сторон. Есть также общие положения и корреспондирующие им специальные нормы о состязательности.

В административном производстве дело возбуждается составлением протокола, где указывается на признаки вменяемого лицу правонарушения. Таким образом, лицо будет давать пояснения, исходя из того, какая квалификация нарушения дана в протоколе (конкретные часть и статья КоАП РФ).

В случае уголовного преследования уже на стадии выявления подозреваемого законом закреплено его право знать, в чем он подозревается, и давать объяснения.

Процедура рассмотрения антимонопольного дела сочетает одновременно оба аспекта: и правила о доказывании сообразно требованиям и возражениям, и указание на установление комиссией наличия либо отсутствия нарушения (ч. 1 и 2 ст. 45.1 Закона о защите конкуренции).

Однако, несмотря на то что само дело обозначается как «дело о нарушении антимонопольного законодательства», из норм гл. 9 Закона не следует, насколько конкретизированным должно быть понятие собственно нарушения.

Так, ч. 1 ст. 10 Закона закреплен достаточно широкий, к тому же открытый перечень действий, представляющих собой злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Закон о защите конкуренции (как и подзаконные акты, включая издаваемые ФАС России) не содержит требования о конкретизации нарушения антимонопольного законодательства, в том числе при рассмотрении антимонопольного дела, посредством указания на конкретный пункт ч. 1 ст. 10.

Например, вывод об экономически, технологически и иным образом необоснованном установлении различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 6 ч. 1) может основываться на анализе тех же фактических данных, что и вывод об установлении, поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1) или о создании дискриминационных условий (п. 8 ч. 1). Во всех перечисленных ситуациях антимонопольный орган будет анализировать договоры хозяйствующего субъекта с контрагентами и соответствующие цены. При этом он может прийти к выводу о навязывании хозяйствующим субъектом условий, невыгодных контрагенту (контрагентам) или не относящихся к предмету договора (п. 3 ч. 1).

Таким образом, приведенный в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции перечень является открытым и это позволяет квалифицировать выявляемые антимонопольным органом неправомерные действия хозяйствующих субъектов не только пунктами названной части статьи, но и при необходимости вызванной несовпадением фактических действий (бездействия) буквальному содержанию соответствующих пунктов самой ч. 1. Эта позиция также поддерживается арбитражными судами при рассмотрении конкретных дел[4], хотя и влечет в отдельных случаях вывод о дополнительном бремени доказывания для антимонопольного органа.

Вопросы квалификации антимонопольного нарушения 

В какой же момент хозяйствующий субъект должен узнать о том, сколько и каких нарушений ему вменяется, чтобы иметь возможность представить доводы и доказательства в свою защиту?

Исходя из норм Закона о защите конкуренции, можно выделить несколько вариантов, когда это могло бы произойти:

- определение о назначении делао нарушении антимонопольного законодательствадолжно содержать в том числе описание выявленных признаков нарушения, доказательств, фактических и иных обстоятельств, свидетельствующих об их наличии[5]; в этом определении могут также содержаться требования о представлении в установленный срок участвующими в деле лицами пояснений, документов и сведений, необходимых для рассмотрения дела[6];

- на заседании комиссии заслушиваются мнения и пояснения участвующих в деле лиц относительно представленных ими доказательств[7];

- при рассмотрении антимонопольного дела комиссия вправе запрашивать у лиц, участвующих в нем, документы, сведения и пояснения в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела, привлекать к участию иных лиц[8].

Приведенные положения могут пониматься так, что каждый участник производства по делу представляет те доказательства, которые считает нужным. Например, заявитель может исходить из одной картины произошедшего, комиссия – из другой. То же касается и ответчика. Однако общего знаменателя для всех этих действий в виде квалификации нарушения может не быть, поскольку закон комиссию антимонопольного органа к этому не обязывает.

Условия либо поводы для требований или запросов со стороны комиссии также обозначены размыто, формулировки Закона неопределенные: «необходимых для рассмотрения дела», «по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела».

Полагаем, ориентиром может выступать п. 14 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере[9](далее – Обзор ВС РФ). Согласно этому пункту в запросе антимонопольного органа о представлении хозяйствующим субъектом необходимой информации, документов, объяснений по возбужденному в отношении него делу обязательно должны быть указаны процессуальный повод и нормативно-правовое основание для истребования информации и положение Закона о защите конкуренции, которое, по мнению антимонопольного органа, могло быть нарушено этим субъектом.

Более того, прямо сказано, что если хозяйствующий субъект подозревается в совершении нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то в запросе антимонопольного органа должно содержаться указание на действие (бездействие) хозяйствующего субъекта, которое приводит или может приводить к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В судебной практике – до Обзора ВС РФ – встречались выводы, что отсутствие в приказе о возбуждении дела указания на конкретный пункт ч. 1 ст. 10Закона, нарушение которого вменялось заявителю, не свидетельствует о несоблюдении ответчиком установленной процедуры производства по делу. При этом суды ссылались на то, что формы актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, утверждены приказом ФАС России от 22 декабря 2006 г. № 337[10](далее – Приказ).

Согласно Приказу акты, принимаемые комиссией при возбуждении антимонопольного дела и в ходе его рассмотрения, должны содержать указание на часть и статью Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменяется ответчику, причем обязанность приводить конкретный пункт отсутствует.

Как указал один из судов, в определении о назначении дела к рассмотрению указана суть вменяемого нарушения, в связи с чем отсутствуют основания полагать права хозяйствующего субъекта нарушенными, а в соответствии со ст. 49Закона о защите конкуренции конкретные нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия), определяются лишь при принятии решения по делу[11].

В пункте 3 ч. 1 ст. 49 говорится, что комиссия при принятии решения по делу определяет нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия). Но само по себе это положение не означает, что обязательность квалификации (определения подлежащей применению нормы права) возникает для антимонопольного органа тольков момент принятия решения. Кроме того, как видно из содержания Приказа, он не содержит требования об обязательности указания на конкретный пункт части статьи даже применительно к такому акту, как решение.

Однако квалификация нарушения антимонопольного законодательства при рассмотрении дела не может быть ни неопределенной, ни относительно определенной, поскольку это препятствует объективному рассмотрению дела как осуществляемой государственным органом публичной (хотя и несудебной) процедуры, а также содержанию такой процедуры, в которой участники обладают правами и обязанностями по отношению друг к другу.

*** 

Можно сделать промежуточный вывод: если положения Закона о защите конкуренции определяют, какие действия хозяйствующего субъекта являются правонарушением, посредством их указания в статье, состоящей из частей и пунктов, то квалификация вменяемого лицу, в отношении которого ведется производство по антимонопольному делу, нарушения должна в любом случае содержать указание на конкретные пункт(ы) и часть статьи этого Закона.

Анна Смола, 

советник АБ "Бартолиус", к.ю.н.

[1] См.: Федеральный закон от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 275-ФЗ).

[2] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон).

[3] Статья 43 Закона о защите конкуренции не претерпела изменений в результате принятия Закона № 275-ФЗ (если не считать упоминания о закрытом заседании).

[4] См.: постановления АС ДВО от 23 ноября 2015 г. по делу № А24-365/2015 (Определением судьи ВС РФ от 21 марта 2016 г. № 303-КГ16-875 отказано в передаче дела в СКЭС); АС СКО от 18 сентября 2015 г. № А53-1865/2015; АС СЗО от 5 марта 2015 г. по делу № А56-16901/2014 (Определением судьи ВС РФ от 18 июня 2015 г. № 307-КГ15-6580 отказано в передаче дела в СКЭС); ФАС ВСО от 21 июля 2014 г. по делу № А33-19058/2013.

[5] См.: п. 3 ч. 14 ст. 44 Закона о защите конкуренции (часть введена Законом № 275-ФЗ).

[6] См.: ч. 15 ст. 44 Закона о защите конкуренции (часть введена Законом № 275-ФЗ).

[7] См.: п. 4 ч. 4 ст. 45 Закона о защите конкуренции.

[8] См.: ч. 5 ст. 45 Закона о защите конкуренции.

[9] Утв. Президиумом ВС РФ 16 марта 2016 г.

[10] Приказ ФАС России от 22 декабря 2006 г. № 337 «Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» (в настоящее время действует в ред. от 10 декабря 2015 г.).

[11] См.: Постановление 2 ААС от 30 июля 2014 г. по делу № А29-6247/2013.