Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2016 г.

Распространение правил импортозамещения на сферу медицинской промышленности обусловлено необходимостью поддерживать отечественных производителей. Однако выполнение этой задачи затрудняется по нескольким причинам, в том числе из-за экономического кризиса, слабой подготовки нормативных актов в этой области и отсутствия какой-либо концепции ограничения допуска иностранных медицинских изделий на российский рынок.

 

Расширение сферы ограничения допуска 

Постановлением Правительства РФ от 22 апреля 2016 г. № 337[1] (далее – Постановление № 337) были внесены изменения в Постановление Правительства РФ от 5 февраля 2015 г. № 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 102).

Ограничения допуска заключаются в том, что заказчик обязан отклонить заявки, содержащие предложение о поставке иностранных медицинских изделий, если требуемое изделие включено в Приложение к Постановлению № 102, имеется не менее двух заявок, которые соответствуют требованиям документации, и (или) извещения: (1) содержат указание на изделия, происходящие из государств – членов ЕАЭС, и (2) не содержат предложений о поставке одного и того же вида изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным ст. 9 Закона о защите конкуренции[2], при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений) (п. 2).

До внесения изменений Постановлением № 337 заказчики использовали указание в Постановлении № 102 только на документацию о закупке. Это служило основанием для проведения запроса котировок на закупку медизделий без применения ограничений допуска[3], поскольку известно, что при проведении такого запроса отсутствует документация о закупке.

После вступления в силу новых правил ограничения допуска с 4 мая 2016 г. проведение запросов котировок без их применения является нарушением законодательства о контрактной системе.

Ранее использовавшаяся заказчиками практика по неприменению указанных правил путем объединения в один лот медицинских изделий, как включенных в перечень в Постановлении № 102, так и отсутствующих в нем, также теперь запрещена (п. 2.2).

 

Требование проверки участников закупки на наличие признаков группы лиц 

Условия ограничения допуска медицинских изделий были дополнены требованием об отсутствии у производителей изделий признаков группы лиц, определяемых на основании ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить, что впервые в рамках национального режима требование проверять участников закупок на предмет признаков группы лиц введено в сфере жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств[4].

Это требование вызывает у заказчиков наибольшее количество вопросов.

Так, анализ признаков группы лиц, предусмотренных законодателем в ст. 9 Закона о защите конкуренции в совокупности с положениями Закона № 44-ФЗ[5], нормами Постановления № 102, позволяет утверждать, что механизм такой проверки в законодательстве о контрактной системе отсутствует.

Например, в силу п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции признается группой лиц хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с ним договора вправе давать ему обязательные для исполнения указания.

Логично предположить, что для проверки участника закупки на соответствие приведенному критерию группы лиц заказчик должен установить в документации требование о предоставлении таким участником как минимум копии корпоративного договора.

Однако такие положения в документации о закупке будут означать нарушение заказчиком ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, предусматривающей запрет на установление требований к участникам, не закрепленных настоящим Законом.

Значит, среди критериев для признания субъектов группой лиц необходимо определить основание, проверить которое комиссия по осуществлению закупок может без предъявления к участникам требований, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, то есть без его нарушения.

В качестве такого основания следует рассматривать критерий группы лиц – юридическое лицо и осуществляющее функции его единоличного исполнительного органа физическое или юридическое лицо (п. 2 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

Этот случай на практике может означать, что одно и то же физическое лицо одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа в рамках двух юридических лиц – производителей медицинских изделий.

В рассматриваемом случае комиссия может установить наличие признаков группы лиц по копии выписки из ЕГРЮЛ, которая предоставляется участниками закупки в рамках Закона № 44-ФЗ.

В качестве справочного ресурса комиссия по осуществлению закупок вправе использовать единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц, содержащий в том числе сведения о единоличных исполнительных органах этих лиц.

Вместе с тем отклонение заявки участника на этапе рассмотрения вторых частей на участие в электронном аукционе на основании наличия признаков группы лиц, установленных комиссией путем проверки сведений только в указанном едином федеральном реестре, будет неправомерным, поскольку ответственность за достоверность информации в реестре несет пользователь, ее разместивший[6].

Иными словами, не исключается возможность включения в реестр недостоверных сведений о юридическом лице.

Именно поэтому комиссия вправе принять решение о несоответствии заявки требованиям документации на предмет наличия группы лиц только на основании проверки копии выписки из ЕГРЮЛ.

 

Соотношение Постановления № 102 и приказа Минэкономразвития № 155 

Принципиальным отличием от ранее действовавших правил ограничения допуска медицинских изделий является норма Постановления № 102 в новой редакции, распространяющая на заявки, которые содержат предложения о поставке иностранных медицинских изделий, не отклоненные комиссией по правилу «третий лишний», действие приказа Минэкономразвития России от 25 марта 2014 г. № 155[7](далее – Приказ № 155).

Сопоставим перечень медицинских изделий в Постановлении № 102 и перечень товаров медицинского назначения в таблице к Приказу № 155 (позиция 21 «Средства лекарственные и материалы, применяемые в медицинских целях» по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008)). Из сравнения видно, что не все медицинские изделия, в отношении которых в Постановлении № 102 предусмотрены ограничения допуска, указаны в таблице к Приказу № 155.

Так, в таблице к Приказу № 155 отсутствуют, в частности, медицинская одежда, гамма-камеры, компьютерные томографы с количеством срезов от 1 до 64, анализаторы свертываемости крови, индивидуальные глюкометры. В то же время указанные медизделия включены в перечень в Постановлении № 102.

Таким образом, если аукционная комиссия не применяет ограничения допуска в отношении иностранных медизделий, возможность заключения контракта с участником, предложившим такие изделия, по цене, сниженной на 15% от предложенной участником цены[8], напрямую зависит от наличия либо отсутствия предлагаемого к поставке товара в таблице к Приказу № 155.

Снижение цены на 15%, в случае если иностранное медицинское изделие не упомянуто в таблице к Приказу № 155, будет означать нарушение законодательства о контрактной системе.

 

Антимонопольная практика в сфере ограничений допуска медизделий 

Анализ антимонопольной практики применения Постановления № 102 позволяет утверждать, что ФАС России и территориальными органами выработаны общие подходы к рассмотрению жалоб в отношении нарушений правил ограничения допуска медизделий.

Решение об отклонении заявки по правилу «третий лишний», содержащей предложение о поставке иностранного медицинского изделия, может быть принято аукционной комиссией только по итогам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе.

Например, аукционная комиссия, изучив первую часть заявки, установила, что этот документ содержит наименование страны происхождения товара, предлагаемого для поставки (шприц инъекционного однократного применения, включен в перечень согласно Постановлению № 102), – «Украина». По итогам рассмотрения первых частей заявка была отклонена.

ФАС России признала действия аукционной комиссии не соответствующими законодательству о контрактной системе, поскольку соответствие требованиям Постановления № 102 устанавливается исключительно на этапе рассмотрения вторых частей заявок[9].

Отсутствие во второй части заявки на участие в электронном аукционе копии сертификата СТ-1, подтверждающего страну происхождения медицинского изделия из государств – членов ЕАЭС, является основанием для признания такой заявки не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Предметом закупки являлась поставка реагентов общего назначения для клинико-диагностической лаборатории (входят в перечень в Постановлении № 102).

Единой комиссией уполномоченного органа принято решение о несоответствии всех вторых частей заявок требованиям документации об электронном аукционе. Заявка лица, подавшего жалобу на действия уполномоченного органа, отклонена на основании отсутствия копии сертификата СТ-1. Антимонопольный орган признал действия единой комиссии уполномоченного органа правомерными[10].

Отклонение заявки с предложением о поставке иностранного медицинского изделия на основании правила «третий лишний» допускается, только если имеется не менее двух заявок, полностью соответствующих требованиям Постановления № 102[11].

Иными словами, если, скажем, одна заявка содержит во второй части копию сертификата СТ-1, а другая – нет, то отклонение комиссией в таком случае заявки, содержащей предложение о поставке иностранного медизделия, на основании правила «третий лишний» будет неправомерным.

Заказчик вправе не устанавливать в документации, извещении о закупке ограничения допуска в отношении медицинских изделий, включенных в перечень в Постановлении № 102, в случае если имеются доказательства отсутствия российских аналогов.

Предметом закупки выступало приобретение расходных материалов для лаборатории, при этом российских аналогов таких материалов не было. Отсутствие в рассматриваемом случае ограничений допуска медизделия в документации о закупке было признано антимонопольным органом соответствующим требованиям Закона № 44-ФЗ[12].

Комментируемое решение территориального органа ФАС России представляется спорным, поскольку в Постановлении № 102 в редакции, действовавшей на момент рассмотрения жалобы, указывалось на необходимость производства медизделия на территории РФ, Армении, Казахстана или Белоруссии.

В связи с этим очевидно, что заказчик не располагал доказательствами отсутствия производства расходных материалов на территории всех государств – членов ЕАЭС.

Другой, более надежный способ обойти Постановление № 102 – составление техзадания таким образом, чтобы технические параметры требуемого медицинского изделия исключали возможность поставки отечественной продукции.

Для этого заказчикам требуется формально установить в документации о закупке правила ограничения допуска в соответствии с Постановлением № 102 и заранее (до публикации извещения о закупке) подготовить обоснование необходимости и обоснованности установления в такой документации технических показателей, указывающих на иностранное медизделие.

Так, участнику, подавшему жалобу на действия уполномоченного органа при проведении закупки на приобретение маммографического аппарата и его принадлежностей, не удалось доказать, что все характеристики техзадания указывают на единственный товар иностранного производителя. Антимонопольный орган счел жалобу необоснованной, поскольку при описании объекта закупки заказчик руководствовался исключительно необходимостью оказания качественной помощи пациентам[13].

Отметим, что по итогам аукциона был заключен контракт на поставку именно того иностранного медицинского изделия, на которое указывалось в жалобе.

 

Выводы 

С юридической точки зрения Постановление № 102 имеет существенные недостатки.

Так, очевидна невыполнимость требования Постановления № 102 в части проверки комиссией по осуществлению закупок участников закупки на наличие признаков группы лиц, за исключением только одного рассмотренного критерия такой группы. На практике это означает, что большинство комиссий не будут выполнять такую проверку.

Ошибочным является указание в Постановлении № 102 на заказчика, который должен отклонить заявку с иностранным изделием: такой обязанностью в силу Закона № 44-ФЗ наделяется комиссия по осуществлению закупок, а не заказчик.

Наличие даже единичных антимонопольных дел, по которым контрольный орган признает доказательства заказчика об отсутствии производства на территории РФ определенных медицинских изделий, включенных в  Постановление № 102, правомерными, свидетельствует о том, что не всегда в отношении таких медизделий есть как минимум два российских производителя, поставщика, способных предложить аналоги.

Отсюда следует закономерный вывод о необходимости постоянного мониторинга отечественных производителей, поставщиков медицинских изделий с соответствующей корректировкой перечня товаров в Постановлении № 102, а в перспективе – создание такого механизма координации на территории государств – членов ЕАЭС.

Концептуально меры по ограничению допуска медицинских изделий служат примером непродуманного административного регулирования экономических отношений.

Ошибочной и необоснованной представляется идеология разработчиков Постановления № 102, когда в качестве стимула для развития медицинской промышленности в РФ рассматривается применение правила «третий лишний», вместо того чтобы улучшать качество производства в результате конкуренции российских и зарубежных производителей.

Выиграет ли пациент от применения названного правила – большой вопрос.

Странной выглядит такая поддержка и с точки зрения отечественных компаний, которые, в отличие от поставщиков иностранных медизделий, обязаны получить в соответствующей Торгово-промышленной палате сертификат СТ-1, что требует времени и финансовых затрат.

Другими словами, поддержка своих производителей сразу же оборачивается их дополнительным обременением.

 

 

Филипп Тасалов,

практикующий юрист,

кандидат юридических наук

---

[1] Вступило в силу с 4 мая 2016 г.

[2] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[3] Обоснованность проведения заказчиками запросов котировок на закупку медицинских изделий из перечня, приведенного в Постановлении № 102, без применения ограничений допуска была подтверждена Минэкономразвития России. См.: письмо Минэкономразвития России от 27 января 2016 г. № ОГ-Д28-1439.

[4] См.: Постановление Правительства РФ от 30 ноября 2015 г. № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1289).

[5] Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[6] Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ (ред. от 31 января 2016 г.) «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (ч. 4 ст. 7.1).

[7] Приказ Минэкономразвития России от 25 марта 2014 г. № 155 (ред. от 13 ноября 2015 г.) «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (зарегистрирован в Минюсте России 6 мая 2014 г. № 32183).

[8] В рамках применения правил допуска иностранных товаров в соответствии с Приказом № 155.

[9] См.: решение ФАС России от 6 июля 2015 г. по делу № К-800/15.

[10] См.: решение УФАС по Кемеровской области от 25 июня 2015 г. № 08/6366 по делу № 223/З-2015.

[11] См.: решение УФАС по Хабаровскому краю от 3 марта 2016 г. № 101.

[12] См.: решение УФАС по Кемеровской области от 26 мая 2015 г. № 08/5271 по делу № 159/З-2015.

[13] См.: решение УФАС по Хабаровскому краю от 3 марта 2016 г. № 101.