Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 3, 2016 г.

Четвертый пакет[1] наделил коллегиальные органы антимонопольного ведомства полномочиями давать разъяснения по вопросам применения законодательства о защите конкуренции[2]. На этом основании Президиум ФАС России разработал и опубликовал в марте 2016 г. ряд разъяснений. Проанализируем отдельные положения Разъяснения № 2 «Вертикальные» соглашения, в том числе дилерские соглашения» (далее – Разъяснения).

Определение вертикальных соглашений 

В Разъяснениях дается общее определение вертикальных соглашений и указывается на следующие особенности их квалификации:

• соглашение между производителем и дистрибьютором следует относить к вертикальным и в том случае, если стороны реализуют товары на одних и тех же товарных рынках, и дистрибьютор при этом не производит взаимозаменяемые товары;
• запрещенные условия вертикального соглашения могут иметь как устную, так и письменную форму, а заключение письменного соглашения не исключает применения Закона о защите конкуренции[3] к устным договоренностям о запрещенных условиях;
• если агент заключает от имени принципала договор поставки товара или договор купли-продажи, то именно один из этих договоров, а не агентский договор, будет являться вертикальным соглашением.

Сделанные в Разъяснениях выводы – следствие толкования норм Закона о защите конкуренции и обобщения правоприменительной практики. В то же время в Разъяснениях не раскрыты некоторые актуальные вопросы квалификации антиконкурентных соглашений.

Так, остаются неясны критерии, по которым допустимые действия в рамках вертикальных соглашений отграничиваются от незаконной координации экономической деятельности нескольких дистрибьюторов одного производителя (поставщика). Между тем этот вопрос имеет важное практическое значение, так как понятие координации экономической деятельности содержит исключение, согласно которому не являются координацией действия в рамках вертикальных соглашений. В частности, в открытом доступе нет пояснений того, какие действия совершаются в рамках вертикальных соглашений, а какие могут быть квалифицированы как координация. Например, будут ли признаны осуществленными в рамках вертикальных соглашений действия производителя (поставщика) по разделу территорий продаж или покупателей между дистрибьюторами?

Запрещенные действия 

Разъяснения раскрывают некоторые особенности запрещенных вертикальных соглашений. В частности, упоминается, что запрещенными формами установления цены перепродажи товара могут быть фиксированные или минимальные цены.

Однако не затрагивается вопрос о том, законно ли установление рекомендованных цен перепродажи товаров, которые зачастую применяются продавцами в рамках вертикальных соглашений. Предполагается, что допускается устанавливать рекомендованные цены, по которым продавец предлагает покупателю осуществлять дальнейшую реализацию товара. При этом они не должны носить де-факто обязательный характер, а соглашение – предусматривать какие-либо негативные последствия для покупателя в случае несоответствия этим ценам (например, лишение премии, приостановка/прекращение поставок и т.д.).

Стоит помнить, что разница между закрепленной в вертикальном соглашении максимальной ценой и ценой продажи товара по этому соглашению должна быть достаточной для того, чтобы в ее пределах покупатель имел свободу устанавливать цену перепродажи по собственному усмотрению. Иными словами, такая разница не должна быть настолько незначительной, что покупатель, исходя из своих экономических и технологических возможностей, де-факто и так не может установить более низкую цену. В противном случае существует возможность признания такой цены фиксированной.

Разъяснения также содержат общее описание запрета на вертикальные соглашения, предусматривающие обязательство покупателя не продавать товар конкурента продавца, и раскрывают способы организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца, при которых запрет перепродажи товаров конкурента является допустимым. Такая продажа может быть организована покупателем, в частности, в соответствующих помещениях (на торговых площадях), установленных в вертикальном соглашении, на основании лицензионного договора с  продавцом – правообладателем товарного знака в порядке, установленном ГК РФ.

Иные случаи допустимости 

В Разъяснениях дается описание общих оснований допустимости вертикальных соглашений, предусмотренных Законом о защите конкуренции. В том числе если соглашение:

• заключено между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом вертикального соглашения, не превышает 20%;
• может быть признано допустимым в соответствии со ст. 13 Закона о защите конкуренции, а также с общими исключениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. № 583;
• заключено между хозяйствующими субъектами, которые входят в одну группу лиц; при этом регулятор обоснованно указывает, что установление доминантом различных условий для субъектов, входящих и не входящих с ним в одну группу лиц, может быть незаконным с точки зрения запрета на злоупотребление доминирующим положением;
• отвечает всем признакам договора коммерческой концессии и требованиям к нему, установленным в гл. 54 ГК РФ.

Примечательно, что Разъяснения признают допустимость вертикальных (дилерских) соглашений между автопроизводителями и дилерами, которые отвечают всем требованиям Кодекса поведения, регулирующего отдельные аспекты взаимоотношений между автопроизводителями/автодистрибьюторами, официальными дилерами и независимыми сервисными станциями в автомобильном секторе. Названный Кодекс представляет собой акт саморегулирования автомобильной отрасли в России, разработанный Комитетом автопроизводителей Ассоциации европейского бизнеса и согласованный с ФАС России.

Думается, аналогичный подход может сложиться и по отношению к вертикальным (дистрибьюторским) соглашениям, которые отвечают всем требованиям Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли, также подготовленного Ассоциацией европейского бизнеса и согласованного с ФАС России, но опубликованного уже после разработки Разъяснений.

Признание допустимости таких соглашений на уровне официальных разъяснений, разработанных антимонопольным ведомством на основании законных полномочий (т.е. де-факто имеющих нормативный характер), свидетельствует о поощрении регулятором применения «мягкого права». Это говорит также о том, что в системе российского антимонопольного регулирования существенно выросла значимость кодексов саморегулирования.

Карин Овакимян,

юрист компании «Пепеляев Групп»

[1] Федеральный закон от 5 октября 2015 г. № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[2] Следует уточнить, что ФАС России и раньше давала официальные разъяснения, однако теперь эти полномочия урегулированы на законодательном уровне.

[3] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».