Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 1, 2016 г.

Согласно ст. 1 Закона о рекламе[1](далее также – Закон) одной из ключевых задач отраслевого законодательства является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы. И хотя в России нет ни одного нормативного акта, который бы закреплял такое право, Законом (ст. 5) установлено общее требование добросовестности и достоверности. При этом запрет на недостоверную рекламу, в отличие от запрета на недобросовестную, призван прежде всего защитить интересы потребителя, а не конкурента рекламодателя.

Понятие недостоверной рекламы 

Дефиниции «недостоверная реклама» в Законе нет, однако законодатель сделал попытку раскрыть суть этого института, описав сведения, которые могут быть признаны такой рекламой.

Так, ч. 3 ст. 5 предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, и далее дается перечень из 20 пунктов.

Подобная казуистичность может приводить к тому, что в определенной ситуации норма не работает, поскольку закрепляет закрытый перечень требований.

В связи с этим любопытно рассмотреть зарубежный подход к регулированию института недостоверной рекламы.

Директива 2006/114/EC[2]не использует понятия недостоверной рекламы, а вместо этого предлагает термин «реклама, вводящая в заблуждение». Такая реклама обманывает или может обмануть лиц, которым она адресована, и по причине своего мошеннического характера, скорее всего, повлияет экономическое поведение конкурентов и (или) причинит им убытки.

Это понятие более широкое по сравнению с используемым в Федеральном законе, поскольку европейский документ ставит своей целью защитить от ложной рекламы не только потребителя, но и конкурента. Фактически по объему оно тождественно российской дефиниции ненадлежащей рекламы, включающей в себя признаки как недобросовестности, так и недостоверности.

Тем не менее между этими понятиями в части защиты интересов потребителей все же можно поставить знак тождества. Однако бóльшая часть комментариев к российскому Закону[3]исходят из того, что сообщение недостоверных сведений в рекламе признается введением потребителя в заблуждение, а если проанализировать правоприменительную практику, то можно сделать вывод, что в настоящее время сложилась презумпция «введения потребителя в заблуждение сообщением недостоверных сведений».

С таким подходом трудно не согласиться: сложно представить ситуацию, когда сообщение ложных сведений не может обмануть, соответственно, указанная презумпция представляется вполне разумной.

Между тем случаи, когда суды требуют антимонопольные органы доказывать, что сообщение недостоверных сведений вводит потребителя в заблуждение, все-таки бывают.

Например, практика применения п. 8 ч. 3 ст. 5 Закона, согласно которой признается недостоверной реклама, содержащая недостоверные сведения о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций, в части защиты олимпийской символики.

В ряде дел суды указывали, что содержание рекламы и используемых в ней обозначений (слова «олимпийский» и словосочетания с ним) не создает у потребителя представления (ассоциации) о принадлежности (причастности) общества (рекламодателя и (или) рекламораспространителя) к Олимпийским или Паралимпийским играм либо об одобрении рекламируемых им товаров (услуг) Международным олимпийским комитетом, Международным паралимпийским комитетом, Олимпийским комитетом России, Паралимпийским комитетом России, Оргкомитетом «Сочи 2014». С учетом этого оснований для признания рекламы не соответствующей действительности и ненадлежащей не имеется[4].

Такой подход объясняется тем, что для охраны олимпийской и иной спортивной символики действуют специальные нормы[5]. Ими оговаривается, что запрещается использование спортивной символики, которое вводит потребителя в заблуждение о причастности рекламодателя к Олимпийским играм. А значит, эти примеры не опровергают общего правила.

Однако на практике встречаются иные крайне удивительные и довольно спорные случаи, когда антимонопольные органы констатируют факт сообщения недостоверных сведений и, как результат, введение потребителя в заблуждение.

Так, в решении УФАС по Тульской области от 7 ноября 2014 г. по делу № 02-03/22-2014 указано, что в газете «Слобода» размещена реклама салона мебели «Арлекино»: «САЛОН МЕБЕЛИ АРЛЕКИНО * шкафы-купе от 8000 руб. * диваны от 7000 руб. * гостиные * кухни от 1000 руб. * гардеробные * спальни * детские * мягкая мебель при покупке кухни от 35000 р. – каменная мойка в подарок». Фактически рекламодателем и лицом, осуществляющим хозяйственную деятельность, является ИП Семиндеркина В.А. Исходя из ст. 19 ГК РФ гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, выступает в гражданском обороте под своим именем, включающем фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Использование в рекламе деятельности индивидуального предпринимателя фирменного наименования, обязательного для коммерческих организаций в силу ст. 54 ГК РФ, способно ввести потребителя рекламной информации в заблуждение относительно организационно-правовой формы продавца товара. С учетом изложенного указание в рекламе наименования «Арлекино» свидетельствует о наличии нарушения п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в части предоставления потребителям недостоверной информации о продавце рекламируемого товара.

Согласно решению УФАС по Тульской области от 17 октября 2014 г. по делу № 02-03/23-2014 антимонопольный орган в той же газете «Слобода» выявил следующую рекламу клиники «S Class Clinic»: «S Class Clinic г. Тула, ул. Епифанская, д.54 Пн.-пт: 8:00-20:00 / Сб-вс: 8:00-17:00, 8 (4872) 71-60-60, www.s-сlassclinic.com». Установлено, что фактически рекламодателем и лицом, осуществляющим хозяйственную деятельность, является ООО «ЭС Класс Клиник Тула». С учетом изложенного указание в рекламе наименования  «S Class Clinic» свидетельствует о наличии нарушения п. 20 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе в части предоставления потребителям недостоверной информации о продавце рекламируемого товара.

Приведенные решения представляются абсолютно необоснованными и крайне формальными, поскольку помимо фирменного наименование и наименования юридического лица и имени гражданина существуют также иные средства индивидуализации, например коммерческое обозначение (ст. 1538 ГК РФ), которое в соответствии со ст. 1539 Кодекса правообладатель может указывать в рекламе. А ведь именно коммерческое обозначение и было использовано рекламодателем в вышеуказанных рекламных материалах. Соответственно, невозможно согласиться с тем, что указание в рекламе коммерческого обозначения является сообщением недостоверных сведений о продавце и что неуказание организационно-правовой формы юридического лица может вводить потребителя в заблуждение.

Подобные подходы можно назвать казусами, исправлять которые должны судебные органы.

Таким образом, можно сделать вывод, что недостоверной является реклама, вводящая потребителей в заблуждение путем сообщения недостоверных сведений.

Введение в заблуждение сообщением достоверных сведений 

Потребитель может быть введен в заблуждение и сообщением достоверных сведений. Некоторые законодательные инициативы должны этому воспрепятствовать.

Так, законопроектом № 722283-6 предлагается запретить в рекламе создавать представление о преимуществах рекламируемого товара путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для введения его в оборот, а равно путем выделения потребительских свойств либо условий приобретения, которые согласно действующему законодательству являются обязательными требованиями, предъявляемыми к данному товару или условиям его приобретения.

Как следует из пояснительной записки к законопроекту, основная цель документа – запретить рекламный прием, когда в качестве преимуществ товара показываются и преподносятся условия, без реализации которых его оборот невозможен.

Например, часто в рекламе растительного масла указывается, что оно не содержит холестерина. Но ни одно растительное масло не содержит холестерина, поскольку он содержится в продуктах животного происхождения. Выделение этой характеристики как преимущества привело к тому, что большинство производителей начали ее использовать, иначе потребитель полагал, что холестерин в продукции есть.

Кроме того, в рекламе часто указывается на соблюдение гарантированных прав потребителя как на преимущество. К сожалению, права, гарантированные Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», известны далеко не всем, чем пользуются недобросовестные рекламодатели. Так, в одной из реклам как на преимущество указывалось на то, что потребитель вправе обменять товар, если он ему не подошел по размеру или фасону. Но это право закреплено законодательно.

Подобные приемы используются в рекламе долевого строительства. Застройщик указывает, что стройка осуществятся на основании Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». При этом исходя из ст. 28 Закона о рекламе застройка в соответствии с требованиями Закона № 214-ФЗ является обязательной.

В рекламе банковских вкладов также нередко указывается, что вклады застрахованы, но при этом обязанность страховать вклады физических лиц следует из Федерального закона от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации».

В результате таких приемов потребители могут быть введены в заблуждение, оценка товаров будет искажена, что еще больше снизит самостоятельность потребителя в выборе товара.

Предложенный законопроект не лишен разумного зерна, но представляется, что применять такие ограничения на практике будет крайне затруднительно.

Стандарт потребителя 

С нашей точки зрения, наиболее существенный недостаток применения норм о недостоверной рекламе в части доказывания введения потребителя в заблуждение заключается в отсутствии в законодательстве стандарта такого потребителя.

Рекламная информация разными людьми может восприниматься по-разному в зависимости от их пола, возраста, образования, опыта в соответствующей сфере и т.д. Поэтому, чтобы делать выводы о введении в заблуждение рекламным сообщением, необходимо выработать некий средний стандарт поведения потребителя.

Некоторые страны в своем законодательстве выделяют категории потребителей, для которых предназначена реклама. Так, Федеральная торговая комиссия США признает ненадлежащей рекламой такую, которая может вводить в заблуждение разумных потребителей[6].

Стандарт разумного потребителя также был отражен в деле Leonard v. PepsiCo: рассматривая содержание рекламы, суду не следует принимать во внимание субъективное намерение ответчика, создавшего рекламу, или субъективный взгляд на нее истца, а, напротив, необходимо определить, как должен был бы понять содержание рекламы объективный разумный наблюдатель.

По законодательству Австралии и Новой Зеландии реклама признается ненадлежащей, если она «может вводить в заблуждение» потребителей с «менее чем средними умственными способностями», а не «необыкновенно глупых».

В Канаде мнения судов разделились: одни защищают доверчивого потребителя, другие же в последнее время исходят из стандарта среднего или разумного потребителя.

Страны континентальной правовой системы, так же как и англосаксонской, различаются между собой по уровню защиты потребителей. В частности, в Германии он высокий благодаря признанию ненадлежащей всякой рекламы, которая вводит в заблуждение хотя бы 10% потребителей.

Италия, Испания, Франция и другие страны континентальной Европы предлагают своим потребителям более низкий уровень зашиты. Они предоставляют защиту среднестатистическому потребителю, который воспринимает рекламные сообщения с известной долей здравого смысла, или, как в Италии, потребителю чрезвычайно скептическому.

Так, итальянские суды отказались признать недостоверной рекламу удобрения, сделанного только на 30% из натуральных ингредиентов, из-за утверждения о его натуральности. При этом не вызвала претензий реклама алкогольного напитка, состоявшего из виски с содовой, представленного потребителям как «стопроцентный натуральный шотландский виски, импортированный и бутилированный компанией WhisKY and Soda Ltd». Суд пришел к выводу, что виски действительно содержалось в бутылке, и потребители могли предположить из рекламы, что оно делается в Италии на основе шотландского виски.

Германская судебная практика резко отличается от приведенных случаев. Так, суд признал ненадлежащим правдивое утверждение в рекламе спиртного напитка Steinhager о его «двойной очистке», так как двойная дистилляция была стандартом для спиртных напитков этой марки[7].

Таким образом, опираясь на иностранный опыт, можно предложить классификацию потребителей рекламы.

Доверчивый потребитель – потребитель, который воспринимает содержание рекламы буквально, не соотнося его с объективной действительностью. В эту группу входят потребители, которые, посмотрев рекламу дезодоранта или парфюма, решат, что использование этой продукции обеспечит им фантастический успех у противоположенного пола.

Объективный потребитель – потребитель, воспринимающий рекламное сообщение с учетом объективных обстоятельств, которые могут возникнуть при его отклике на рекламное сообщение. Он будет понимать, что товары, на которые торговая сеть объявила акцию «специальная цена», будут пользоваться повышенным спросом и их может на всех не хватить. Такому потребителю нет необходимости указывать в рекламе на то, что количество товаров ограничено.

Скептический потребитель – потребитель, который будет относиться к рекламе со значительной долей недоверия и, принимая решение об отклике на рекламное сообщение, дополнительно уточнит условия предложения. Например, услышав в рекламе о возможности выиграть автомобиль, если купить тот или иной товар, он предварительно ознакомится с условиями конкурса.

Какого же потребителя защищает Закон о рекламе?

Постараемся найти ответ на этот вопрос на примере рекламы ипотечных кредитов.

В одном из дел суд отказал в признании решения ФАС России незаконным. По его мнению, антимонопольный орган исходил из того, что слово «ипотека» в контексте рассматриваемой рекламы с позиции потребителя воспринимается как возможность приобрести рекламируемую недвижимость посредством ипотечного кредита, т.е. путем оказания банковской услуги, в отсутствие сведений о наименовании лица, ее оказывающего, условий кредитования и иных существенных условий, что вводит в заблуждение потребителей рекламы[8].

В другом деле суд указал, что, оценив конкретные обстоятельства дела, нижестоящие суды обоснованно исходили из того, что в спорной рекламе «ипотека» воспринимается как способ приобретения недвижимого имущества с использованием длительной рассрочки, при этом обязательства по оплате обеспечиваются ипотекой (залогом недвижимости), т.е. недвижимое имущество оформляется в залог[9].

На этих примерах видно, что слово «ипотека» воспринимается в рекламе по-разному: доверчивый потребитель поймет под ним финансовую услугу, а объективный –как способ обеспечения обязательств по кредитному договору. Между тем судебная практика и практика ФАС России в основном сводятся к первой позиции.

Можно сделать вывод, что Закон о рекламе защищает доверчивого потребителя. Это во многом объясняет применение презумпции введения потребителя в заблуждение формальным нарушением закона.

Дмитрий Григорьев,

директор юридического департамента

ООО «Европейская медиа группа»,

член экспертного совета ФАС России по рекламе

[1] Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

[2] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:32006L0114.

[3] См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону «О рекламе» / Д.С. Бадалов, И.И. Василенкова, Н.Н. Карташов [и др.]. М., 2012.

[4] См.: Постановление ВС РФ от 24 апреля 2015 г. по делу № А49-7873/2014.

[5] См.: п. 2 ст. 6 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". 

[6] Petty R.D. The Impact of Advertising Law on Business. Quorum Books, 1992.

[7] См.: Черячукин Ю.В.Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах (опыт сравнительного исследования): дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 1998.

[8] См.: Постановление ВС РФ от 18 февраля 2015 г. по делу № А12-4390/2014.

[9] См.: Постановление ФАС МО от 13 марта 2012 г. по делу № А40-14919/11.