Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 6, 2015 г.

Мы продолжаем серию публикаций[1], посвященных практике применения Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) на рынке медицинских изделий. Авторы анализируют особенности способов закупки, вопросы, связанные с Постановлением Правительства РФ об ограничении допуска к госзакупкам отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, институт общественного контроля, а также давно волнующую представителей бизнес-сообщества проблему регулирования технического обслуживания такой продукции.

 

Ориентир на инновации 

Когда принимался Закон, планировалось сместить ориентиры с минимальной закупочной цены на закупку инновационной и эффективной продукции. Тем не менее значительная часть номенклатуры медицинских изделий к началу применения Закона попала в список закупаемой исключительно на аукционе[2]и до сих пор ее структура не претерпела существенных изменений.

И хотя более 100 категорий Общероссийского классификатора продукции (ОКП), такие как томографы, аппараты гемодиализа, протезы, офтальмологическое оборудование, кардиостимуляторы, аппаратура invitro-диагностики, могут закупаться на конкурсной основе, анализ данных о закупках показывает, что по большей части это происходит все так же посредством электронного аукциона[3]. В результате общее увеличение экономии в этом секторе пока не отмечено, равно как и смена приоритетов закупок.

Нельзя не упомянуть, что именно отрасль медицинских изделий может по праву считаться одной из передовых по использованию достижений науки. Весь небогатый инструментарий для закупки инновационной и высокотехнологичной продукции, к сожалению, остался недоступен для этой сферы[4]. Так, заявленный в ст. 10 Закона принцип приоритета инновационной и высокотехнологичной продукции в итоге оказался лишь возможностью предъявить дополнительные требования к поставщикам при проведении двухэтапного конкурса. Самих же механизмов реализации этого принципа не предусмотрено.

 

Заказчику – свободу выбора 

Фактически задача обеспечить приоритет именно инновационной и высокотехнологичной продукции возложена на государственного заказчика, который должен формулировать задания, выбирая между дешевым и высокотехнологичным изделием. К счастью, регуляторы все чаще выступают на стороне заказчика, предоставляя ему свободу формировать заказ исходя из своих потребностей, даже если они сильно сужают круг товаров, которые могут быть поставлены.

Следует отметить также, что просматривается тенденция признания ФАС России выработанного судебной практикой подхода о недопустимости ограничения заказчика.

С недавнего времени изменился подход регулятора к признанию тех или иных положений документации заказчика ограничивающими конкуренцию. Если до вступления в силу Закона антимонопольный орган был строго последователен в признании требований документации, якобы соответствующей только одному производителю, ограничением конкуренции, то в настоящее время появились более разнообразные решения. Отныне административная практика начала перенимать позицию судов, сложившуюся во время действия Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Она сводилась к тому, что заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов, его качественные и количественные характеристики, исходя из собственных потребностей, и не обязан устанавливать характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам и моделям товара.

Одна из тенденций в признании жалоб на положения документации заказчика необоснованными проявляется в утверждении антимонопольного органа, что предметом закупки служит поставка товара, а не его производство. Поставщиком может быть любое лицо, в том числе и не производитель, поэтому указание характеристик объекта закупки, устанавливаемых согласно потребностям заказчика, нельзя признать ограничивающим конкуренцию[5].

Административная практика, складывающаяся после вступления в силу Закона, по-прежнему признает действия заказчика по формированию документации, соответствующей товару исключительно одного производителя, ограничивающими конкуренцию[6]. Однако если антимонопольному органу не будут представлены доказательства того, что заявленным характеристикам заказчика соответствует товар только одного производителя, а также доказательства, свидетельствующие об отсутствии возможности приобрести требуемый товар для поставки заказчику, либо будет дано обоснование, почему установлены те или иные требования к объекту закупки, то такие действия заказчика не признают ограничивающими конкуренцию[7].

Как положительную тенденцию можно рассматривать также то, что регулятор начал исходить из понимания реальных потребностей заказчика[8].

Например, в одном из недавних дел было признано не ограничивающим конкуренцию требование заказчика к поставке системы для переливания растворов, которая соответствовала только одному производителю. Антимонопольный орган сделал вывод, что потребность заказчика обосновывается спецификой его деятельности, направлена на улучшение качества оказания медицинской помощи, уменьшение дискомфорта больных (в том числе малолетних детей) при приеме процедур[9]. Прежде с высокой степенью вероятности можно было ожидать отмены результатов аукциона и признания заказчика нарушившим положения законодательства о закупках.

Подобные изменения несколько улучшают ситуацию с покупкой действительно необходимого оборудования, но отбор критериев остается непрозрачным и зависит от степени подготовленности заказчика или его заинтересованности в конкретном производителе.

 

Постановление о «третьем лишнем» 

Принятие так называемого Постановления о «третьем лишнем»[10](далее – Постановление) сулило стать действенным инструментом поддержки отечественных производителей отдельных видов медицинских изделий в сфере государственных закупок. Однако эффективность Постановления на сегодня остается под вопросом, а его практическое применение вызывает большие трудности как у заказчиков, так и у участников государственных закупок. Среди широкого круга спорных моментов обратим внимание на следующие наиболее существенные проблемы.

Так, неоднозначным является вопрос о том, надо ли отклонять заявку участника, в случае если в первой части заявки он предложил к поставке товар российского происхождения, но во второй части не предоставил сертификат СТ-1. В ряде дел антимонопольный орган утверждает, что отклонение второй части заявок может быть правомерным, только если была выполнена совокупность всех условий, установленных Постановлением для отклонения заявки[11]. Таким образом, не подтверждение российского статуса товара сертификатом СТ-1 при отсутствии совокупности условий применения Постановления не будет являться основанием для отклонения второй части заявок. Более того, на наш взгляд, непредставление сертификата СТ-1 в любом случае должно расцениваться исключительно как утрата «отечественного» статуса товара и, как следствие, влечь утрату участником возможности применения к нему привилегий, закрепленных Постановлением, но никоим образом не служить основанием для отклонения заявки участника. В такой ситуации отклонять заявку необходимо по общим основаниям, предусмотренным Законом. Тем не менее существует и иная позиция ведомства, согласной которой непредставление сертификата СТ-1 служит основанием для отклонения второй части заявки[12]. Такой подход, к сожалению, ведет к необоснованному отстранению от торгов как иностранных, так и российских участников.

Другая проблема связана с идентификацией медицинских изделий, включенных в перечень Постановления, по коду Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) и наименованию. В Постановлении специально отмечено, что при его применении следует руководствоваться как кодом ОКПД, так и указанным в перечне наименованием продукции, отнесенным к соответствующему коду. Такая оговорка, c нашей точки зрения, означает, что ограничения, установленные Постановлением, должны применяться исключительно к тем видам медицинских изделий, которые прямо поименованы при отнесении их к определенному коду ОКПД.

Однако практика антимонопольного органа по этому вопросу складывается по-разному. В ряде дел ведомство отмечает необходимость полного соответствия наименования и кода ОКПД при применении Постановления, так как в ином случае будет иметь место ограничение конкуренции[13]. Вместе с тем существует противоположная позиция, допускающая более расширительный подход к определению того, какие виды медицинских изделий могут подпадать под действие Постановления[14]. Так, в одном из дел было признано правомерным отнесение «языкодержателя для взрослых», «ручки для скальпеля большой» к ОКПД 33.10.15.154 – «держатели», а, следовательно, и распространение на эти виды медицинских изделий действия Постановления[15]. При этом антимонопольным органом не было учтено, что согласно положениям этого нормативно-правового акта из всех возможным видов «держателей», относящихся к ОКПД 33.10.15.154, под действие Постановления подпадают исключительно «иглодержатели микрохирургические».

Еще один спорный момент – вопрос о правомерности объединения в один лот медицинских изделий, входящих и не входящих в перечень Постановления. Ранее в практике имел место подход, согласно которому такое объединение считалось допустимым[16]. Однако в ряде недавних дел антимонопольный орган признал это ограничением конкуренции[17]. Более того, в проекте, предусматривающем внесение поправок в Постановление, предлагается установить специальную норму о том, что в составе одного лота не могут содержаться медицинские изделия, включенные и не включенные в перечень Постановления[18]. Остается надеяться, что принятие изменений позволит решить хотя бы одну из проблем применения Постановления.

 

Общественный контроль – способ предупреждения нарушений 

Законом также был введен новый и чрезвычайно важный для системы государственных закупок институт общественного контроля. Так, согласно ст. 102 Закона граждане и общественные объединения и объединения юридических лиц вправе проводить общественный контроль за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, а органы государственной власти и местного самоуправления обязаны обеспечивать возможность проведения такого контроля.

Цель общественного контроля состоит в реализации принципов контрактной системы, содействии ее развитию и совершенствованию, предупреждении и выявлении нарушений, а также информировании заказчиков и контрольных органов о выявленных нарушениях.

Закон наделил общественные объединения и объединения юридических лиц полномочиями в сфере контроля госзакупок. Среди них особо значима возможность обращаться от своего имени: 

• в государственные и муниципальные органы власти с заявлением о проведении мероприятий контроля в соответствии с Законом;
• в правоохранительные органы в случаях выявления в действиях (бездействии) заказчика признаков состава преступления;
• в суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц согласно законодательству РФ. 

К сожалению, рассматриваемый институт пока не получил большого распространения, а некоторые нормы, например касающиеся возможности обращения в правоохранительные органы или суд в защиту прав и законных интересов группы лиц, ни разу не были реализованы.

Тем не менее из известных результатов общественного контроля при обращении в антимонопольный орган можно сделать вывод, что этот институт может стать действенным способом предупреждения нарушений законодательства о закупках, связанными, в частности, с выявлением признаков ограничения конкуренции, коррупции или неэффективного расходования бюджетных средств.

Так, Общероссийская общественная организация содействия защите прав граждан и безопасности общества «Безопасное отечество» добилась, чтобы отменили конкурс с ограниченным участием по выполнению работ под ключ по объекту «Перинатальный центр на 130 коек в г. Челябинск» с начальной максимальной ценой контракта более 2,3 млрд руб.[19]Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок установила неправомерный выбор способа определения поставщика путем проведения закупки в форме конкурса с ограниченным участием, а также обнаружила отсутствие требований к объему работ и порядку оценки[20].

В другом деле была отменена закупка автомобиля Toyota Camry с комплектацией «Люкс» за 2 млн руб.[21] Комиссия УФАС по Карачаево-Черкесской Республике по контролю в сфере закупок аннулировала результаты аукциона, выдала заказчику предписание об устранении нарушения, выразившегося в несоблюдении правил описания объекта закупки и нарушении порядка обоснования начальной (максимальной) цены контракта[22].

Еще в одном деле в результате общественного контроля удалось добиться отмены закупки на выбор генеральной подрядной организации по причине объединения в один предмет закупки строительных работ, поставки медицинского оборудования, поставки торгово-технологического оборудования, поставки компьютерной техники, технологически и функционально не связанных с предметом контракта[23].

Общественные организации могут обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика, совершенные в любое время до начала рассмотрения заявок. К примеру, если общественное объединение обнаружило в аукционной документации заказчика положение, которое может потенциально нарушить нормы законодательства, то подать жалобу в антимонопольный орган оно сможет только до начала рассмотрения заявок. При обращении с жалобой в таких случаях антимонопольное ведомство, как правило, просят приостановить определение поставщика, провести внеплановую проверку и обязать заказчика устранить выявленные нарушения, аннулируя определение поставщика.

Что касается возможности обращения в суд или правоохранительные органы с соответствующим заявлением, то такое право может быть реализовано в любой момент процесса закупки.

 

Вопросы техобслуживания 

Проблема регулирования технического обслуживания медицинских изделий давно волнует представителей бизнес-сообщества.

ФАС России в Предложениях по развитию конкуренции в сфере здравоохранения на рынках медицинских изделий на 2015–2016 гг.[24]отметила необходимость принятия федерального закона «Об обращении медицинских изделий», который должен предусматривать в том числе: 

• нормы регулирования технического обслуживания медицинских изделий – возможность доступа на рынок всем хозяйствующим субъектам – членам саморегулируемой организации (СРО), соответствующим требованиям, установленным для таких организаций;
• обязанность продавца предоставить покупателю одновременно с передачей медицинского изделия ключей, паролей доступа, программ и иных сведений, необходимых для монтажа, наладки, применения, эксплуатации, технического обслуживания и поддержания медицинского изделия в исправном и работоспособном состоянии;
• взаимозаменяемость медицинских изделий и запасных частей (расходных материалов). 

Кроме того, ФАС России предлагает предусмотреть обязанность производителей раскрывать в регистрационном досье на медицинское оборудование требования к расходным материалам и реагентам, а также установить запрет на необоснованные ограничения ими возможности применения расходных материалов и реагентов иных производителей, если такие расходные материалы и реагенты зарегистрированы в установленном порядке на территории РФ и соответствуют всем выдвинутым производителем и раскрытым в регистрационном досье требованиям.

На наш взгляд, такой закон положительно скажется на состоянии рынка медицинских изделий при должной проработке нормативной базы и соблюдении баланса интересов производителей и заказчиков. На лечебно-профилактические учреждения такие нововведения должны оказать благоприятное влияние, так как они смогут закупать расходные материалы у других производителей. Это нивелирует эффект искусственного ограничения расходных материалов и высоких цен на них.

Стоит отметить, что предложения, содержащиеся в законопроекте, могут стать удачными для рынка при соблюдении одновременно следующих условий: 

• определении четких критериев и порядка установления взаимозаменяемости медицинских изделий и их расходных материалов;
• обязанности производителя раскрывать в регистрационном досье на медицинское оборудование требования к расходным материалам;
• достаточной разработке норм регулирования технического обслуживания медицинских изделий, создания СРО. 

 

*** 

Регулирование сферы государственных закупок медицинских изделий должно быть построено таким образом, чтобы в первую очередь отвечать интересам пациентов и только потом коммерческим и политическим интересам. Отрасль медицинской промышленности является одной из самых динамично развивающихся, что должно учитываться при государственных закупках.

Бесспорно, последняя практика свидетельствует о положительных моментах в сфере госзакупок в целом и медицинских изделий в частности. Однако в основном отрасль на сегодня не может воспользоваться всеми «продекларированными» в законодательстве инструментами. В свою очередь, те инструменты, которые все же получили свое развитие на практике, пока вызывают у участников рынка больше трудностей, чем приносит им пользу.

Остается надеяться, что в ближайшее время регулированию отрасли медицинских изделий, в том числе в сфере государственных закупок, будет уделено более пристальное внимание. 

 

Сергей Клименко,

руководитель группы

«Медицина и здравоохранение»

компании «Пепеляев Групп»

 

Анна Шибанова,

юрист компании

«Пепеляев Групп»

---

[1] См.: Клименко С., Шибанова А. Контрактная несистемность при закупке медицинских изделий // Конкуренция и право. 2015. № 4. С. 43–47.

[2] См.: распоряжение Правительства РФ от 31 октября 2013 г. № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)».

[3] Причинами служат и длительность процедуры, и дополнительная ответственность заказчика, сложность определения значимости иных критериев, нежели цена.

[4] Сами же критерии инновационности и высокотехнологичности остались для медицинских изделий неопределенными. Положения приказа Минздрава России от 31 июля 2013 г. № 514н «Об утверждении Критериев отнесения товаров, работ, услуг к инновационной и высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции» применяются только к закупкам в рамках Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и к Закону не применимы.

[5] См.: решения УФАС по Красноярскому краю от 1 июля 2014 г. № 505; УФАС по Чувашской Республике от 17 июня 2014 г. по делу № 136-К-2014; УФАС по Забайкальскому краю от 21 июля 2014 г. по жалобе № 186; УФАС по Курганской области от 22 июля 2015 г. по делу № 05-02/116-15.

[6] См.: решения УФАС по Липецкой области от 22 августа 2014 г. № 177с/14; УФАС по Владимирской области от 17 июня 2014 г. по делу № Г-369-04/2014.

[7] См.: решения УФАС по Архангельской области от 4 августа 2014 г. по делу № 209оз-14; УФАС по Ярославской области от 11 июля 2014 г. по делу № 05-02/197Ж-14; ФАС России от 1 декабря 2014 г. по делу № К-1765/14, от 20 апреля 2015 г. по делу № КГОЗ-142/15; УФАС по Санкт-Петербургу от 25 июня 2015 г. по делу № 44-2028/15.

[8] См.: решения УФАС по Чувашской Республике от 17 июня 2014 г. по делу № 136-К-2014; УФАС по Республике Татарстан от 22 июля 2015 г. по делу № 186-кз/2015.

[9] См.: решение УФАС по Тамбовской области от 16 мая 2014 г. по делу № РЗ-84/14.

[10] Постановление Правительства РФ от 5 февраля 2015 г. № 102 «Об установлении ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[11] См.: решения УФАС по Бурятской Республике от 5 октября 2015 г. по жалобе № 04-50/321-2015; УФАС по Тверской области от 28 апреля 2015 г. по делу № 05-6/1-49-2015; УФАС по Омской области от 23 марта 2015 г. по делу № 03-10.1/63-2015; Решение Арбитражного суда Кировской области от 22 сентября 2015 г. по делу № А28-9523/2015.

[12] См.: решения УФАС по Тульской области от 21 августа 2015 г. по делу № 04-07/132-2015; УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре от 27 марта 2015 г. № 03/АМ; УФАС по Ярославской области от 27 июля 2015 г. по делу № 05-02/206Ж-15.

[13] См.: решения УФАС по Тульской области от 29 сентября 2015 г. по делу № 04-07/151-2015, от 16 октября 2015 г. по делу № 04-07/157-2015; УФАС по Бурятской Республике от 11 сентября 2015 г. по делу № 04-50/302-2015.

[14] См.:решения УФАС по Челябинской области от 18 сентября 2015 г. по делу № 594-ж/2015; УФАС по Иркутской области от 2 сентября 2015 г. по делу № 000.

[15] См.: решение Комиссии УФАС по Пензенской области от 29 сентября 2015 г. по делу № 5-05/142-2015.

[16] См.: решения УФАС по Пензенской области от 22 апреля 2015 г. по делу № 5-05/37-2015; УФАС по Брянской области от 9 апреля 2015 г. по делу № 28.

[17] См.: решения УФАС по Тульской области от 29 сентября 2015 г. по делу № 04-07/151-2015; УФАС по Республике Татарстан от 8 сентября 2015 г. по делу № Т04-220/2015.

[18] http://regulation.gov.ru/projects#npa=38613.

[19] См.: http://zakupki.gov.ru/pgz/public/ction/complaint/info?source=epz&complaintId=1465887; http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/complaint/info?source=epz&complaintId=1471685.

[20] См.: решения Комиссии ФАС России от 13 мая 2014 г. по делу № К-759/14, от 11 июня 2014 г. по делу № К-930/1/14.

[21] См.: http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/complaint/info?source=epz&complaintId=1521322.

[22] См.: решение УФАС по Карачаево-Черкесской Республике от 13 марта 2015 г. по делу № 10.

[23] http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ok44/view/common-info.html?regNumber=0817200000314004997; http://www.nikakixno.ru/events/rezultaty_raboty_obshchestvennogo_kontrolya_za_tretiy_kvartal_2014_goda/?sphrase_id=186.

http://fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_31139.html.