В последние годы торговые политики были едва ли не самой обсуждаемой темой. Это связано с предложением ФАС России законодательно закрепить обязанности компаний по их разработке. И хотя в окончательную редакцию четвертого антимонопольного пакета такая поправка не вошла, споры не стихают. Более того, различные компании активно самостоятельно внедряют торговые политики, которые имеют разный формат, начиная от названия до собственно содержания документа.

Какие преимущества дает этот инструмент и какие проблемы помогает решить? Существуют ли негативные последствия применения торговой политики? Что должен включать в себя подобный документ? Попробуем еще раз взвесить все доводы в защиту этого механизма и возражения против его использования.

Доводы в пользу торговой политики 

Торговая (коммерческая) политика – это кодекс поведения, согласно которому компания взаимодействует со своими контрагентами и который регламентирует порядок заключения и расторжения договоров, предоставление скидок и бонусов, отнесение бизнес-партнеров к той или иной категории и т.д.

По сути, это фиксирование товарных и финансовых целей компании в отношении тех рынков, где она присутствует. Но если не учитывать требований антимонопольного законодательства, достижение поставленных целей чревато серьезными негативными последствиями.

Так, в случае, когда компания доминирует на определенном товарном рынке, риски, что ее действия будут признаны нарушением антимонопольного законодательства, значительно возрастают. Имея возможность оказывать влияние на обращение товара на рынке, она не вправе отказывать в заключении договоров с определенными покупателями, навязывать невыгодные или создавать дискриминационные условия.

Следует обратить внимание и на компании, не являющиеся доминирующими, но имеющие долю на рынке определенного товара более 20%. Они также могут быть признаны нарушившими антимонопольное законодательство в части заключения с контрагентами соглашений, содержащих положения, запрещенные ст. 11 Закона о защите конкуренции[1]. Например, положения, навязывающие контрагенту невыгодные условия договора, создающие препятствия доступу на товарный рынок, устанавливающие разные цены на один и тот же товар.

А поскольку цена антимонопольных рисков довольна высокая, любая крупная компания должна уметь их оценивать и предупреждать.

Часто нарушения происходят на уровне среднего звена. Допустим, менеджер по продажам, плохо знакомый с  антимонопольным законодательством, без объяснения причин отказал потенциальному контрагенту в заключении договора или предложил условия, отличные от условий договоров с другими подобными партнерами. Обиженный контрагент обращается в антимонопольный орган. В результате хозяйствующий субъект получает оборотный штраф за злоупотребление доминирующим положением или заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, несет серьезные репутационные потери, к ответственности привлекается и руководитель компании.

Таким образом, заинтересованность компании в разработке торговой политики может быть обусловлена в первую очередь необходимостью:

• четких и понятных правил поведения сотрудников с учетом требований антимонопольного законодательства;
• системы контроля за бизнес-процессами;
• желанием собственников компании иметь возможность анализировать, выявлять и предупреждать антимонопольные риски и тем самым сокращать издержки.

Грамотно составленная торговая политика, особенно как часть общей комплаенс-системы рисков компании, поможет все эти задачи решить. И это, безусловно, весомый аргумент в ее пользу.

Возражения против торговой политики 

Перейдем к возможным негативным аспектам.

В настоящее время отсутствуют какие-либо четкие критерии и требования к содержанию торговых политик. Подобные документы, разрабатываемые компаниями как самостоятельно, так и по требованию ФАС России, имеют абсолютно разные предмет и цели. Они могут определять исключительно порядок формирования цен на поставляемый товар или регламентировать правила заключения договоров, порядок отбора контрагентов. В этом же ряду находятся бонусные, маркетинговые политики и т.д. Какие вопросы должна регулировать торговая политика, антимонопольный орган не разъясняет.

Что же должна содержать торговая политика, чтобы максимально учитывались коммерческие интересы бизнеса и при этом были минимизированы возможные антимонопольные риски? Очевидно, на этот вопрос нет однозначного ответа.

Может быть, в таком случае надо разработать торговую политику и отнести ее на согласование в ФАС России, которая оценит положения документа на предмет их соответствия требованиям антимонопольного законодательства и разрешит использовать?

Но и здесь не так все просто. Антимонопольный орган не согласовывает торговые политики так, как это делается в отношении проектов соглашений в соответствии со ст. 35 Закона о защите конкуренции. Он может лишь принять к сведению представленную компанией торговую политику и направить замечания, если найдет какие-либо антиконкурентные положения. Однако компания не обязана эти замечания принимать и вносить изменения в политику. В результате компании не может быть гарантирована полная безопасность в части наступления ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Наоборот, если антимонопольный орган установит, что, реализуя соответствующую торговую практику, хозяйствующий субъект нарушил законодательство о защите конкуренции, такая политика будет использоваться ФАС России в качестве доказательства вины компании.

Самого по себе наличия торговой политики и представления ее регулятору, как правило, недостаточно для минимизации антимонопольных рисков. Наибольшего эффекта от этого документа можно добиться только при надлежащем контроле за соблюдением установленных правил. Иными словами, необходимо внедрить в компании общую комплаенс-систему, что требует существенных финансовых затрат.

ФАС России пока не готова смягчать ответственность компаниям, которые разработали и применяют торговую политику, но по каким-то причинам все же допустили нарушение антимонопольного законодательства. Напротив, есть опасения, что антимонопольный орган может использовать это обстоятельство как отягчающее ответственность компании: если в компании приняты правила, значит, антимонопольные риски были оценены и хозяйствующий субъект их осознавал в полной мере, но не принял необходимых мер, чтобы предотвратить нарушение.

Еще один важный момент, на который следует обратить внимание, – это возможная потеря гибкости при построении взаимоотношений с контрагентами в результате жесткой регламентации своего поведения, унификации бизнес-процессов и согласования торговой политики с антимонопольным органом. Безусловно, это лишает компанию возможности оперативно реагировать на изменения рыночный среды и может стоить ей доли на рынке.

Быть или не быть? 

Представляется, что, несмотря на негативные моменты, торговая политика скорее благо как для компании, так и для антимонопольного органа.

Законодательство о защите конкуренции динамично развивается, становится все более сложным и неоднозначным с точки зрения практики его применения. В этих условиях создание прозрачной системы ценообразования и взаимодействия с контрагентами, несомненно, способно уменьшать и предотвращать антимонопольные риски, а также снижать издержки и повышать эффективность бизнеса в целом.

В свою очередь, для антимонопольного органа это путь не только к созданию прозрачных конкурентных рынков, но и к сокращению количества дел посредством предупреждения возможных нарушений.

Однако, разрабатывая торговую политику, следует учитывать, что само по себе ее наличие еще не гарантирует полного соблюдения компанией требований законодательства. Нужен контроль за реализацией установленных правил в процессе ведения хозяйственной деятельности.

Кроме того, должны быть учтены факторы, при которых может возникнуть необходимость отступить от регламентированного поведения, и предусмотреть такую возможность. При этом надо иметь в виду изменчивость самого антимонопольного законодательства, а также то, что причинами отступления от принятой торговой политики может стать изменение подхода компании к своим стратегическим целям.

В заключение отметим, что вопросы широкого распространения торговых (коммерческих) политик обсуждались экспертным сообществом совместно с ФАС России на VI Ежегодной конференции «Антимонопольное регулирование в России». Она была организована газетой «Ведомости» и НП «Содействие развитию конкуренции» и состоялась в октябре 2014 г.

Участники дискуссии пришли к выводу, что торговая политика может существенно облегчить жизнь компаниям. И главный вопрос не в том, нужно ли разрабатывать такие правила, а в их содержательной части. В этом документе должна быть предусмотрена также возможность компании оставаться максимально гибкой и корректировать свое поведение в соответствии с изменениями рынка.

Остается открытым и вопрос о последствиях нарушения антимонопольного законодательства для компании, имеющей торговую политику. Очевидно, что в случае ужесточения ответственности не будет стимулов к самостоятельной разработке таких документов. Следовательно, не произойдет расширения круга инструментов, позволяющих предупреждать возможные отступления от закона.

Решить эти задачи можно только при условии конструктивного диалога бизнес-сообщества и регулятора.

Ирина Акимова,

советник юридической фирмы

Capital Legal Services

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».