Институт коллективного доминирования в том виде, в каком он существует в настоящее время, создает коллизию норм и ставит сразу несколько вопросов. В частности, об административной ответственности компаний, одновременно являющихся олигополистами на рынках с широкими географическими границами и занимающих индивидуальное доминирующее положение на более узких рынках. Полагая этот институт нецелесообразным, автор статьи предлагает исключить его из антимонопольного законодательства, а также внести другие поправки.

Особенности коллективного доминирования 

Административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением установлена ст. 14.31, 14.31.1 КоАП РФ. Эти нормы имеют бланкетный характер: запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, предусмотрен ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции [1] (далее также – Закон).

По Закону доминирующим признается положение одного или нескольких хозяйствующих субъектов (группы или групп лиц) на определенном товарном рынке, позволяющее таким субъектам (группам лиц) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара, и (или) устранять с рынка других участников, и (или) затруднять им доступ на него.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается исходя из следующих критериев (ст. 5 Закона):

• размера его доли на определенном товарном рынке (ее подверженности изменениям);
• относительного размера долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам;
• возможности доступа новых конкурентов;
• иных характеристик рынка – например, реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост его цены не обусловливает снижение спроса на него, информация о его стоимости, об условиях реализации или приобретения доступна неопределенному кругу лиц.

По общему правилу доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50% (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции) [2].

Однако коллективное доминирующее положение отличается своей спецификой.

Согласно ч. 3 ст. 5 Закона доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняется сумма условий:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других участников соответствующего товарного рынка, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других участников, превышает 70% (это положение не применяется, если доля хотя бы одного из субъектов менее 8%);

2) в течение длительного периода – не менее чем одного года или, если такой период составляет меньше года, в течение срока существования соответствующего товарного рынка – относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также затруднен доступ на рынок новых конкурентов;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), увеличение его цены не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на товар, информация о его стоимости, об условиях реализации или приобретения на рынке доступна неопределенному кругу лиц.

По мнению некоторых авторов, особенности коллективного доминирующего положения следующие:

• рынок функционирует в условиях олигополии;
• совокупная доля олигополистов соответствует обычному порогу, применяемому для установления единоличного доминирующего положения;
• олигополисты имеют возможность игнорировать поведение остальных участников рынка, в том числе конечных потребителей;
• олигополия существует продолжительное время, рынок подвержен малозначительным колебаниям[3].

Квалификация действий субъекта коллективного доминирования 

Вопрос о квалификации индивидуальных действий субъекта коллективного доминирования в качестве злоупотребления доминирующим положением, на наш взгляд, дискуссионный и весьма актуальный.

Существует мнение, что, в случае если хозяйствующий субъект признан совместно с другими участниками рынка коллективно доминирующим, злоупотребление доминирующим положением может быть только коллективным, поскольку сам по себе он не обладает достаточной рыночной властью[4].

Как представляется, будет необоснованным привлекать к ответственности за злоупотребление доминирующим положением субъекта коллективного доминирования, в одностороннем порядке поднявшего цены на свою продукцию на товарном рынке, в границах которого имеет место такое доминирование. Ограничения или устранения конкуренции, очевидно, не произойдет, а указанный субъект просто понесет убытки (недополучит прибыль).

Однако необходимо учитывать, на каком рынке и в каких границах совершено правонарушение.

Хозяйствующий субъект, занимающий согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующее положение в более широких географических границах (например, в границах Российской Федерации), может одновременно занимать индивидуальное доминирующее положение в более узких границах (например, в границах области). С подобным случаем столкнулось Омское УФАС России. Проанализировав состояние конкурентной среды на товарном рынке крупнооптовой реализации мазута, антимонопольный орган установил доминирующее положение ОАО «Газпром нефть» в географических границах Омской области с долей более 50%[5].

Из буквального прочтения нормы п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции следует, что каждый товарный рынок как сфера обращения определенного товара характеризуется единственными – не пересекающимися и не «вкладывающимися» друг в друга – географическими границами.

К тому времени ФАС России признала ОАО «Газпром нефть» субъектом коллективного доминирования на рынке крупнооптовой реализации мазута в географических границах Российской Федерации. Поэтому суды сочли решение и предписание Омского УФАС России в отношении компании незаконными по мотиву неправильного определения географических границ товарного рынка, на котором совершено злоупотребление доминирующим положением[6].

К такому выводу суды пришли в связи с принятием Постановления Президиума ВАС РФ по делу ОАО «ТНК-BP Холдинг». Высшая судебная инстанция признала обоснованным решение ФАС России, квалифицировавшего индивидуальные действия этой компании в качестве злоупотребления коллективным доминированием на товарных рынках нефтепродуктов в географических границах Российской Федерации[7].

В последующем возникла аналогичная ситуация, но Омским УФАС России в отношении ОАО «Газпром нефть» были выданы решение и предписание по факту злоупотребления уже не индивидуальным доминирующим положением в границах Омской области, а коллективным доминирующим положением в географических границах Российской Федерации на рынках крупнооптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива. Злоупотребление выражалось в установлении необоснованно высоких цен на нефтепродукты при их поставках в Омскую область. На этот раз Омское УФАС России отстояло свою позицию в суде кассационной инстанции[8].

Но, несмотря на то, что ФАС России и ее территориальные органы изменили стратегию доказывания с учетом существующей судебной практики, правильным такое положение дел представляется далеко не всем.

Мы опросили 98 сотрудников территориальных органов ФАС России, из которых 44 респондента (или 45%) в той или иной мере согласились с тезисом о необоснованности сложившейся судебной практики в рассматриваемой части. При этом большинство (56 опрошенных, или 57,1%) затруднились ответить на вопрос, необходимо ли внести изменения в действующее антимонопольное законодательство, которые сделают возможным установление индивидуального доминирующего положения хозяйствующего субъекта, признанного «коллективным доминантом».

В этой связи стоит упомянуть о проблеме соотношения антиконкурентных согласованных действий и злоупотребления «коллективными доминантами» своим положением.

К примеру, если бы субъекты коллективного доминирования одновременно подняли цены, речь также могла бы идти о согласованных действиях в соответствии с существовавшей до недавнего времени редакцией Закона о защите конкуренции.

В третьем антимонопольном пакете был введен дополнительный квалифицирующий признак согласованных действий в виде необходимости публичного заявления одного из участников об их совершении. Благодаря этому возможность подобного смешения частично устранена. Однако сложившуюся в настоящее время в административной практике ситуацию следует характеризовать скорее отрицательно. Создается впечатление, что, осознав необоснованность ранее принятых формулировок в части создания института коллективного доминирования, законодатель, вместо того чтобы их скорректировать, стал бороться с их негативными последствиями в виде возникших коллизий и приводить иные положения (п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона) в соответствие с изначально спорными нормами.

Но при этом, если один из совместно злоупотребляющих своим коллективным доминирующим положением хозяйствующих субъектов публично заявил об их совершении, вновь возникает конкуренция норм о запрете на согласованные действия, с одной стороны, и запрете «коллективным доминантам» на злоупотребление своим положением – с другой. На наш взгляд, первый запрет в полной мере охватывает все правовые ограничения, сконструированные вторым. Исключением является дискуссионный с точки зрения обоснованности и правомерности, созданный, по сути, Президиумом ВАС РФ запрет на индивидуальное злоупотребление доминирующим положением субъектам коллективного доминирования (дело ОАО «ТНК-BP Холдинг»).

В связи с изложенным согласимся с необходимостью исключить из п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции условие, по которому квалифицировать действия хозяйствующих субъектов как согласованные можно, только если один из участников публично заявил об их совершении[9]. Тем более что оно не соответствует концепции Еврокомиссии, призванной помешать участникам тайного сговора уйти от запрета ст. 81(1) Римского договора о ЕЭС лишь потому, что их действия не основаны на соглашении как таковом, хотя приводят к негативным последствиям для конкуренции[10].

Более того, исключение института коллективного доминирования и квалифицирующего признака согласованных действий позволит ответить еще на один вопрос, а именно решит проблему привлечения к административной ответственности хозяйствующих субъектов, которые являются олигополистами на рынках с более широкими географическими границами и одновременно занимают индивидуальное доминирующее положение на «вкладывающихся» рынках.

Сергей Суменков,

начальник финансового отдела

ОАО «Межгосударственная Корпорация Развития»

[1] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

[2] См., например: решение УФАС по Омской области от 10 августа 2012 г. № 04/19-12.

[3]Конкурентное право России: учеб. / Д.А. Алешин, И.Ю. Артемьев, Е.Ю. Борзило [и др.]. М., 2012. С. 152.

[4] См.: Мигитко О.В. Коллективное доминирование: недоказанность и недосказанность. // Конкуренция и право. 2010. № 1. С. 12.

[5]См.: решение УФАС по Омской области от 4 октября 2010 г. № 04/08-10.

[6]Постановление 13 ААС от 18 июля 2011 г. по делу № А56-66402/2010.

[7]Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. по делу № А70-9090/15-2008 // Вестник ВАС РФ. 2010. № 10.

[8]Постановление ФАС СЗО от 25 марта 2013 г. по делу № А56-6545/2012.

[9] См.: Габестро С.В., Ульянов А.С., Варламов Л.В. Антитраст по-европейски: как направить российскую антимонопольную политику на развитие конкуренции // http://www.naiz.pro/analitics/antitrust.pdf.

[10]Конкурентное право России: учеб. С. 187–188.