Проблематика правоотношений и законности СМС-рассылок развивается уже в течение многих лет. ФАС России как орган, осуществляющий контроль за соблюдением законодательства о рекламе, принимает жалобы от абонентов, которые считают, что не давали своего согласия на получение рекламы, и возбуждает административные дела. Нередко данные споры переходят в судебные разбирательства. Давайте рассмотрим детальнее: в чем кроются основные проблемы рекламных рассылок?

В наш век развития и роста информационных технологий все более значимым становится распространение различной информации с помощью сетей электросвязи. Согласно Федеральному закону от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи», электросвязь − это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам. Законодательство предусматривает различные виды сетей электросвязи: сети связи общего пользования, выделенные сети связи, технологические сети связи, сети связи специального назначения и другие сети связи для передачи информации при помощи электромагнитных систем. В настоящей статье раскрывается тема распространения информации только по сетям подвижной радиотелефонной связи (в обиходной речи их также называют «сотовыми» сетями), которые являются частью сетей связи общего пользования.

В России проникновение услуг подвижной связи давно перевалило за отметку 150% (т.е. в среднем у каждого гражданина имеются 1−2 сим-карты). Таким образом, подвижная радиотелефонная связь становится очень удобным и адресным способом доставки информации широкому кругу лиц. Это важно как с точки зрения маркетингового продвижения тех или иных рыночных предложений, так и с точки зрения предоставления операторами связи или иными лицами информации своим контрагентам, необходимой им для полноценного пользования услугами. Большую заинтересованность в информировании своих клиентов проявляют юридические лица, предоставляющие свои услуги на массовом рынке – например, банковский сектор. Государственные и муниципальные органы власти считают СМС-рассылки сильным и эффективным инструментом для предупреждения о каких-либо чрезвычайных обстоятельствах  и увеличения социальной вовлеченности граждан в жизнедеятельность государства (к примеру, призыв прийти на выборы).

Вместе с тем существуют определенные законодательные барьеры в распространении информации по сетям связи. Так, ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»[1]установлен прямой запрет на рассылку рекламных сообщений по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента.

Исходя из положений п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы России (от 25 мая 2012 г. № АК/16477) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Из этого можно сделать вывод, что контролирующие органы под рекламой понимают определенную неперсонифицированную информацию, направленную на продвижение конкретного объекта рекламирования, даже если она направляется по заранее установленному адресному списку (списку телефонных номеров).

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия получателя рекламного сообщения, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Следует оговориться, что ст. 18 Закона о рекламе  не различает виды сетей связи, однако в письме ФАС России от 19 мая 2006 г. № АК/7654 отмечено, что указанное требование о предварительном согласии в равной мере относится и к рекламе, распространяемой по сетям связи «Интернет». Однако это требование не применяется в случае самостоятельного обращения пользователей сети «Интернет» к сайтам по адресам их доменов, на которых владельцами (администраторами) сайтов размещена реклама.

Та же ст. 18 Закона о рекламе запрещает использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки). Средства выбора/набора абонентского номера − это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи. Таким образом, использование указанных средств, в которых не участвует человек, для целей распространения рекламы запрещено. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 31 марта 2009 г. № 15732/08 подтвердил, что допускается реклама посредством рассылки СМС, если выборка абонентов производилась оператором (человеком).

Теперь от теории к практике. Основной проблемой СМС-рассылок является обязательное получение предварительного согласия абонента на получение рекламы. И именно на утверждении, что такое согласие не было получено, основывается большинство жалоб граждан на рекламные СМС-рассылки. С несанкционированным спамом часто путают рекламные рассылки, по которым заказчики рекламной рассылки получили предварительное согласие от граждан на рассылку.  Наиболее часто встречающимся примером является получение согласия при заполнении гражданами каких-либо анкет о членстве в программах лояльности (карты на скидки), при заказе услуг или товаров. Впоследствии потребители забывают, что они подписывали какие-то бумаги, в которых в числе прочих содержалось условие о том, что они не возражают против получения СМС-сообщений с рекламой и начинают предъявлять претензии операторам.

Кроме этого, важным фактом являются претензии ФАС России  к операторам подвижной связи, которые выражаются в том, что антимонопольный орган считает операторов связи рекламораспространителями.

Насколько верно данное утверждение?

Для начала следует разделить все СМС-рассылки на две категории: рекламные и информационные. В соответствии отраслевым связным законодательством операторы обязаны предоставлять своим абонентам на безвозмездной основе информацию о тарифах и услугах, зоне обслуживания сети связи, о состоянии его лицевого счета, имеющихся задолженностях по оплате и т.п. (п.12 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 г. № 328). Так как смена тарифов и изменение объема услуг постоянно осуществляются операторами в целях увеличения потребительского спроса услуг связи, то наиболее актуальными (помимо размещения информации на сайте оператора и/или указание информации в счетах за услуги) является СМС-информирование. Данные рассылки нельзя относить к рекламным, так как помимо отраслевого законодательства аналогичные требования о своевременном и достоверном информировании потребителей содержатся и в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (ст. 10). Такое информирование является обязательным для операторов и фактически сопровождает процесс качественного оказания услуг связи. Это нашло подтверждение в ст. 2 Закона о рекламе: данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Что касается рекламных рассылок, то нужно помнить, что согласно законодательству о связи оператор связи обязан пропускать на свою сеть трафик (в том числе и СМС) от других операторов, с которыми у него заключены соответствующие межоператорские договоры. В указанных договорах прописывается, что рекламные рассылки при пропуске трафика запрещены. Однако зачастую недобросовестные операторы все-таки осуществляют такие рассылки на чужие сети связи. Понимая всю остроту проблемы, операторы не стоят на месте и самостоятельно разрабатывают технические способы борьбы со спамом: закуплены и настраиваются программно-аппаратные комплексы, которые осуществляют анализ потока СМС-трафика и отсеивают трафик имеющий заданные признаки спама: например, массовые одномоментные рассылки с одного номера.

Относительно тех СМС-рассылок, которые приходят  не из сетей других операторов, а осуществляются в сети одного оператора, в рамках регулирования данного вопроса ФАС России были даны рекомендации в письме от 28 апреля 2011 г. № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе». ФАС России в названном письме обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является – он лишь оказывает своим абонентам − юридическим лицам услуги связи по передаче сигналов электросвязи.

При возбуждении административных дел и определении того, кто является рекламораспространителем, очень важно в первую очередь давать оценку действительной роли оператора связи в распространении рекламы (кроме предоставления технических мощностей). Необходимо исследовать вопросы о том, обладал ли оператор связи информацией именно о незаконном распространении рекламы, мог ли он обладать такой информацией с учетом ограничений, установленных для операторов связи действующим законодательством, имел ли возможность вмешательства (прекращения) в распространение рекламы как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору на оказание услуг связи, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Положениями ст. 23 Конституции РФ,  ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»[2]и п. 4 Правил оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 г. № 328 установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией РФ. На основании ч. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. В тексте Конституции РФ данное право распространяется на любую переписку и не ограничивается только личной перепиской, при этом действующее законодательство устанавливает требование о соблюдении режима тайны переписки для операторов связи (п. 2 ст. 63 Закона № 126-ФЗ). Информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории Российской Федерации законами тайну сообщений, могут считаться любые сведения, передаваемые, устанавливаемые и сохраняемые с помощью средств связи. Нарушением тайны связи (переписки) признается ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица, кроме отправителя и получателя (его уполномоченного представителя), без их письменного или устного согласия.

Таким образом, оператор подвижной связи не имеет права ознакомления с содержанием СМС-отправлений и вмешательства в их распространение. Следует также отметить, что в соответствии с п. 68 Постановления Правительства РФ от 10 сентября 2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» также подтверждается, что оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом при пользовании телематическими услугами связи.

Помимо этого ст. 17 Федерального закона от 27 июля  2006 г. № 149 «Об информации, информационных технологиях и защите информации» предусмотрено, что в  случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, гражданско-правовую ответственность за распространение такой информации не несет лицо, оказывающее услуги по передаче информации, предоставленной другим лицом, при условии ее передачи без изменений и исправлений.Норма закрепляет принцип того, что оператор связи, который осуществляет только передачу информации, предоставленной другим лицом, не должен нести ответственность за ее распространение. Тем более если оператор при этом не определяет адресатов, которым информация доставляется.

С учетом всего вышесказанного можно сделать вывод, что оператор подвижной связи не является рекламораспространителем и, следовательно, не нарушает Закон о рекламе. Данные выводы подкреплены Постановлением ФАС СЗО от 29 апреля 2014 г. № Ф07-2577/14 по делу № А66-3211/2013 (при этом антимонопольный орган пытался перенести рассмотрение данного дела в ВАС РФ, в чем определением ВАС РФ от 24 июля 2014 г. № ВАС-9069/14 ему было отказано).  Аналогичный спор по СМС-рассылкам рассматривался на комиссии УФАС в Татарстане, где оператор связи также рассматривался в качестве лица, которое должно было быть привлечено в дело в качестве ответчика. Но итоговым решением УФАС от 2 сентября 2013 г. № 08-93/2013 ответственность за несоблюдение законодательства о рекламе была возложена не на оператора связи, а на заказчика рекламы.

Безусловно, операторы связи предоставляют на рынке услугу для юридических лиц и ИП по корпоративным СМС-рассылкам, но обязательным условием такого договора на оказание услуг связи с юридическими лицами и ИП, которые желают эти рассылки осуществлять, является требование к заказчику рекламы об осуществлении рассылки ограниченному кругу лиц (абонентов) и об обязательном наличии у него согласия абонента на получение рекламы. В данном случае операторы выступают исключительно как лица, оказывающие услуги связи и не могут нести ответственность за рассылки, инициируемые пользователями услуг связи (в том числе и юридическими лицами, которые проводят информирование своих клиентов).

Необходимо отметить, что вопрос о правомерности СМС-рассылок, имевший в последнее время негативный резонанс среди населения и контролирующих государственных органов, нашел свое отражение в изменениях Федерального закона «О связи» и включении в него новой нормы, регулирующей любые рассылки по сети подвижной связи (ст. 44.1 вступила в силу в октябре 2014 г.).

Данные изменения также требуют от заказчика рассылки обязательного получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки (исключения сделаны для рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации. В указанных случаях получения предварительного согласия абонента не требуется). Статья 44.1 указывает, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Таким образом, как видно из этих изменений, получение согласия абонента − это прямая обязанность именно заказчика рассылки, а не оператора связи, что также подтверждает утверждение, что оператор связи не является рекламораспространителем (если только он не самостоятельно организовал рекламную рассылку), а является лишь техническим средством, доставляющим рекламное сообщение от заказчика рассылки до получателя рекламы.

Денис Широков,

директор по юридической поддержке бизнеса

ОАО «ВымпелКом»

[1] Далее – Закон о рекламе.

[2] Далее − Закон № 126-ФЗ.