Фармацевтический рынок давно находится в зоне особого внимания ФАС России. Отношения его участников сложны и многообразны, и, к сожалению, бизнес не всегда встречает понимание регулирующих органов. Как же найти баланс между интересами фармкомпаний и их дистрибьюторов и строгими правилами российского антимонопольного законодательства?

Вслед за российским законодательством[1] можно выделить два основных вида отношений, складывающихся между участниками товарного рынка, – вертикальные и горизонтальные.

Первые возникают между компаниями, одна из которых продает товар, а другая покупает. Иными словами, это отношения фармпроизводителей (или дочерних компаний иностранных производителей) с дистрибьюторами.

Горизонтальными же называются отношения, складывающиеся между компаниями-конкурентами, будь то производители взаимозаменяемых товаров или дистрибьюторы, реализующие один и тот же товар или взаимозаменяемые. При этом важно иметь в виду, что производитель, занимающийся реализацией собственной продукции, и дистрибьютор, который продает аналогичный товар, конкурентами не считаются. Эта позиция нашла отражение в одном из решений Президиума ФАС России[2], и именно ее следует придерживаться на практике.

Проблемы в вертикальных отношениях 

Фармацевтические компании становятся все более осведомленными о потенциальных антимонопольных рисках и стараются не допускать очевидных нарушений Закона о защите конкуренции. Однако по-прежнему остаются актуальными некоторые проблемы, связанные со злоупотреблением доминирующим положением на рынке.

Стремление производителей поощрить отдельных дистрибьюторов, предоставив им более выгодные условия, понятны с точки зрения бизнеса. Но нельзя забывать, что, если компания занимает доминирующее положение на рынке какого-либо товара, подобные «индивидуальные» подходы в работе с дистрибьюторами могут привести к нарушению требований, установленных ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Не менее остро стоит проблема отбора дистрибьюторов. В этом смысле весьма показательны два недавних дела, ставших предметом разбирательства сначала в ФАС России, а затем и в суде. Интересно, что и в том и в другом споре  ФАС России пользовалась институтом предупреждения, и только после истечения срока его выполнения возбуждались соответствующие антимонопольные дела.

Так, в первом случае фармацевтическая компания отказала в поставке товара одному из своих дистрибьюторов, впоследствии аргументировав это тем, что приняла решение самостоятельно принять участие в государственных закупках. Согласно ее объяснениям, такое решение было принято в целях экономии средств федерального бюджета и соблюдения интересов российских пациентов, нуждающихся в препарате, являвшемся предметом спора. Помимо этого, производитель потребовал проверить соблюдение дистрибьютором норм антикоррупционного законодательства, в том числе иностранного (в частности, американского FCPA[3]), и установил успешное прохождение такой проверки как условие продолжения сотрудничества.

Однако антимонопольный орган посчитал, что отказ от заключения договора необоснован и, более того, ограничивает конкуренцию. По мнению ФАС России, наличие нескольких участников торгов может обеспечить наибольшее снижение цены заключаемого государственного контракта, в то время как «участие в аукционе единственного участника приводит к отсутствию конкуренции и односторонней возможности определить общие условия обращения товара, то есть определить цену товара заранее»[4].

Антимонопольный орган делает еще один довольно важный для участников фармацевтического рынка вывод: необходимость пройти проверку на соблюдение норм FCPA не относится к предмету договора на поставку лекарственных средств и не обоснована экономически или технологически. По мнению ФАС России, которое было поддержано в суде апелляционной инстанции[5], дистрибьюторы, зарегистрированные и действующие в соответствии с законодательством РФ, в любом случае должны соблюдать его нормы, в том числе антикоррупционные, но при этом не обязаны руководствоваться положениями FCPA. В связи с этим необходимость дополнительной проверки в отсутствие каких-либо подтвержденных фактов нарушений (например, материалов уголовного дела) не может быть основанием для отказа или уклонения от заключения договора с отдельным дистрибьютором.

По второму делу ФАС России оштрафовала дочернюю компанию иностранного фармпроизводителя на 9,2 млн руб. за отказ заключить договор с одним из дистрибьюторов[6]. В результате судебного обжалования размер штрафа был снижен до 1,3 млн руб.

В отношении нового потенциального контрагента была инициирована процедура due diligence. По итогам ее прохождения дистрибьютору было объявлено, что он представил неполную и неточную информацию, которая дает разумные основания предполагать его причастность к антиконкурентным действиям, осуществляемым в рамках участия в государственных торгах.

Как выяснил антимонопольный орган, у компании-производителя нет четких критериев отбора дистрибьюторов, сроков и процедур рассмотрения их предложений, а также внутренних протоколов. Все это, по мнению ФАС России, не позволяет потенциальному контрагенту оценить возможность своего соответствия требованиям компании, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии прозрачных и недискриминационных процедур по отбору контрагентов.

Таким образом, из практики следует еще один важный вывод: наличие какой-либо политики по отбору дистрибьюторов само по себе не означает ее недискриминационности. Для того чтобы соответствовать требованиям антимонопольного законодательства РФ, она должна предлагать действенные и прозрачные механизмы принятия решения по отбору контрагентов в зависимости от четких критериев.

Фармацевтическим компаниям следует с особым вниманием отнестись к используемым принципам отбора во избежание возможных нарушений ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Проблемы в горизонтальных отношениях 

Не менее важны проблемы, возникающие в отношениях между конкурентами, прежде всего между дистрибьюторами.

Основная масса нарушений выявляется антимонопольным органом на торгах: все большее распространение получают схемы недобросовестного поведения при проведении электронных аукционов. Последствия их применения весьма значительны для тех, кто в них участвует, – подобные действия признаются картелями и влекут за собой оборотные штрафы.

Схема «таран»

Как правило, в этой схеме участвуют три компании. После начала торгов две из них занижают цену до демпинговой, т.е. «таранят» добросовестные компании, которые в итоге теряют экономический интерес к аукциону. Третий же участник сговора на последних секундах торгов делает предложение по цене незначительно ниже цены добросовестной компании. На этапе рассмотрения вторых частей заявок двух недобросовестных участников отстраняют от аукциона за несоответствие требованиям документации либо они сами отказываются от участия. В итоге государственный контракт получает третья компания по довольно высокой цене, незначительно отличающейся от начальной максимальной цены контракта.

Подобные действия, как правило, признаются ФАС России картельным сговором по поддержанию цен на торгах. Основными доказательствами по таким делам выступают как технические средства, так и отсутствие экономической целесообразности в поведении участников. Так, зачастую ценовые предложения подаются недобросовестными компаниями с одного IP-адреса, что довольно легко установить в ходе проверки. Кроме того, участники сговора могут быть зарегистрированы по одному и тому же юридическому адресу.

На незаинтересованность в победе указывает отсутствие необходимых документов у недобросовестных участников для участия в торгах, которое никак не сочетается с активными действиями по снижению цены в первые минуты аукциона. ФАС России может насторожиться и в случае, когда не ведется конкурентная борьба между двумя первыми недобросовестными поставщиками и третьим недобросовестным поставщиком, поскольку действия последнего явно не свидетельствуют о стремлении предложить наиболее низкую цену.

Иные недобросовестные схемы поведения на торгах

Не менее распространены и другие схемы поведения на торгах, которые сводятся к отказу компаний-участниц от самостоятельных действий.

В 2008–2009 гг. прошла череда  дел, ставших предметом рассмотрения как в антимонопольных органах, так и в судах. Несколько крупных фармацевтических дистрибьюторов регистрировались на аукционы по нескольким лотам, что приводило к примерно одинаковому составу участников по ним. Затем по предварительной договоренности непосредственно во время торгов часть зарегистрированных участников отсутствовала, не все присутствовавшие делали ценовые предложения, кто-то снижал цену на минимальный шаг. В итоге государственный контракт заключался по максимально возможной цене или его цена снижалась, но на минимальный шаг аукциона. Важно, что при одинаковом составе участников по каждому лоту выигрывали разные дистрибьюторы. Причем те, кто отсутствовал и не делал ценовых предложений, не могли обосновать такое свое поведение.

По другой схеме, использовавшейся в тех же делах, для борьбы за лот регистрировались два дистрибьютора. Один из них незначительно снижал цену, второй же не делал предложения вовсе. Торги признавались несостоявшимися, и контракт заключался с единственным участником. Интересно, что после аукциона победитель закупал необходимый товар у другого дистрибьютора, который не делал предложений по лоту.

Для выявления подобных схем и проведения расследования ФАС России активно привлекала экспертов, которые оценивали, насколько поведение участников торгов могло быть экономически обоснованным.

Новое в антимонопольном регулировании 

Интересно проанализировать, как принятие четвертого антимонопольного пакета скажется на отношениях участников фармацевтического рынка. Что может потенциально повлиять на поведение компаний и их дистрибьюторов?

На наш взгляд, следует отметить два изменения.

Во-первых, новые антимонопольные поправки предполагают ужесточение регулирования для компаний, чье положение на товарном рынке признано доминирующим. Согласно законопроекту Правительство РФ будет вправе устанавливать правила недискриминационного доступа на рынок, на котором доля какого-либо игрока превышает 70%. Такие правила могут содержать порядок раскрытия информации о товарах, их стоимости, объем производства и реализации, а также определять существенные условия договоров и типовые соглашения о предоставлении доступа к товарам, порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и т.п.

Одновременно четвертым антимонопольным пакетом предлагаются изменения, напротив, в пользу доминирующих компаний. Так, планируется расширить применение института предупреждения. Практика использования этого инструмента положительно повлияла как на компании, получившие возможность оперативно устранить нарушение без наложения штрафов, так и на потребителей, которые смогли более эффективно и оперативно защитить свои права. В настоящее время данный институт может использоваться только в случае выявления признаков нарушения двух составов злоупотребления доминирующим положением – навязывания невыгодных условий и необоснованного отказа от заключения договора. Впоследствии планируется добавить еще два состава из ст. 10 Закона о защите конкуренции – необоснованное установление различных цен на один и тот же товар, создание дискриминационных условий. Предупреждение будет также выдаваться при угрозе нарушения некоторых положений ст. 14 Закона о защите конкуренции (при недобросовестной конкуренции).

Таким образом, делается попытка уравновесить интересы фармацевтических компаний и поставщиков с одной стороны и контролирующих органов – с другой.

Елена Воскресенская,

юрист компании «Пепеляев Групп»

[1] Статья 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

[2] Решение от 23 мая 2012 г. № 5-15/1-2. 

[3] ForeignCorruptPracticesAct – федеральный Закон США о коррупции за рубежом.

[4] Решение ФАС России от 24 декабря 2013 г. по делу № 1 10-279/00-18-13.

[5] Постановление 9 ААС от 6 октября 2014 г. по делу № А40-42997/2014.

[6] Решение АС г. Москвы от 29 октября 2014 г. по делу № А40-72433/2014.