Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Президиум ВС РФ пересмотрит спор НМТП с ФАС России об установлении монопольно высокой цены на перевалку грузов 

Определение председателя СКЭС ВС РФ, заместителя председателя ВС РФ от 28.11.2018 о передаче надзорной жалобы вместе с делом для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВС РФ (дело № А40-75556/2017)

Участники дела

ОАО «Новороссийский морской торговый порт» против ФАС России

Резюме эксперта

В битве за рублевые тарифы в портах наметился новый раунд. После Определения СКЭС ВС РФ по делу казалось, что ФАС России намного ближе к окончательной победе в этом споре, чем порты. Однако позиция руководителя СКЭС ВС РФ подарила новую интригу, напомнив, что коллегия не вправе переоценивать выводы нижестоящих инстанций и проверять законность судебных актов в той части, в которой они не обжалуются.

Обстоятельства дела

ФАС России признала порт нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по перевалке грузов в порту Новороссийск. Предписано установить цены в размере не выше фактических, выраженных в рублевом эквиваленте, а также перечислить в федеральный бюджет доход более 9,74 млрд руб., полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с этим, порт обратился в суд. Суды трех инстанций удовлетворили требование, исходя из того, что:

• ФАС России неверно определила географические границы товарного рынка, на котором действует порт (границы морского порта Новороссийск), чем нарушила Порядок анализа конкуренции, утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220;
• возложение на порт обязанности перечислить в бюджет сумму дохода незаконно, поскольку ФАС России произвольно установила санкцию без четкого определения порядка ее применения в нормативном акте. А это является самостоятельным основанием для признания предписания недействительным.

ФАС России оспорила судебные акты в ВС РФ. Жалоба передана для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ.

Решение ВС РФ

СКЭС ВС РФ отменила акты трех нижестоящих инстанций и отправила спор на новое разбирательство. НМТП подал надзорную жалобу на это постановление СКЭС ВС РФ, но судья ВС РФ не нашла оснований для передачи дела на рассмотрение Президиума ВС РФ и отклонила ее. НМТП подал жалобу уже на отказ в передаче надзорной жалобы в Президиум ВС РФ на имя заместителя председателя ВС РФ, руководителя СКЭС ВС РФ Олега Свириденко. Он передал спор на рассмотрение Президиума ВС РФ.

С точки зрения судьи, жалоба нуждается в пересмотре в порядке надзора, поскольку есть основания полагать, что при ее рассмотрении коллегия допустила переоценку выводов судов трех инстанций о недоказанности ФАС России доминирующего положения порта на рынке оказания услуг по перевалке грузов. Коллегия сочла, что отсутствие конкуренции на этом рынке предполагается, поскольку услуги перевалки относятся к сферам деятельности естественных монополий.

Судья напомнил, что СКЭС ВС РФ не вправе проверять законность судебных актов в той части, в которой они не обжалуются. Коллегия также не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены либо были отвергнуты в первой или апелляционной инстанции, либо предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими и определять, какой судебный акт должен быть принят при новом рассмотрении дела.

Напомним в этой связи доводы СКЭС ВС РФ, отменившей акты судов трех инстанций и направившей дело на новое рассмотрение.

1. Суть услуги по перевалке грузов в порту состоит в получении доступа к инфраструктуре, необходимой для ведения деятельности в конкретном порту. По договорам фактическое место продаж услуг по перевалке нефти – границы порта Новороссийск, а значит, географические границы товарного рынка определяются границами порта.

2. Государство отказалось от ценового регулирования портовых услуг, но само по себе это не означает, что данный рынок более не находится в условиях естественной монополии. Это также не говорит о том, что поведение порта при установлении цен услуг выведено из-под антимонопольного контроля. Напротив, субъект естественной монополии, получивший возможность самостоятельно определять цены на услуги, не освобождается от обязанности избегать установления монопольно высокой цены, а антимонопольный орган вправе проверять соблюдение этой обязанности (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

3. Позиция порта сводилась к тому, что ФАС России не применила метод сопоставимых рынков в дополнение к затратному методу. Однако суды не учли, что сопоставимыми конкурентными рынками могут быть признаны только те, на которых цена формируется в условиях соперничества хозяйствующих субъектов и в отсутствие решающего влияния одного или нескольких из них. Отнесение услуг, оказываемых в портах, в т. ч. по перевалке грузов, к сфере деятельности субъектов естественной монополии означает, что в отношении таких рынков презюмируется их функционирование в неконкурентных условиях.

4. Суды не дали оценки доводам ФАС России об отсутствии сопоставимых рынков. Они также не исследовали договоры, расчеты себестоимости оказанных услуг, платежные документы с целью проверки обоснованности расчета суммы дохода, полученного портом в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Читайте и смотрите также:

• • Решение СКЭС ВС РФ комментирует ФАС России
  • Брифинг заместителя руководителя ФАС России Сергея Пузыревского по итогам судебного заседания ВС РФ

Кассация отвергла расширительное толкование ФАС России закона при определении понятия «иностранный инвестор»

Постановления АС МО от 03.10.2018 по делам № А40-240661/2017 и № А40-240655/2017 (решения в пользу предпринимателей)

Участники дела

АО «Стрелец» против ФАС России

АО «Таурус» против ФАС России

Резюме эксперта

Суды не поддержали ФАС России в расширительном толковании закона при определении понятия «иностранный инвестор». С 30 июля 2017 г. иностранным инвестором также считается и гражданин РФ, имеющий гражданство иностранного государства. Но до внесения изменений закон не содержал такого критерия и относил к иностранным инвесторам только граждан иностранных государств (а не российских граждан с иным гражданством). Этот факт является определяющим, вне зависимости от мнения регулятора по данному вопросу.

Обстоятельства дела

ФАС России сочла, что до получения компаниями «Стрелец» и «Таурус» права на добычу водных биологических ресурсов (далее – право) над ними установил контроль иностранный инвестор – ЗАО «Северная Флотилия», акционерами которого являлись в т. ч. граждане Мальты. По мнению ведомства, право компаний на добычу таких ресурсов, закрепленное договорами с Росрыболовством, подлежит принудительному прекращению (п. 7 ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее – Закон о рыболовстве) и п. 2 Правил принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов). Эту позицию служба отразила в своих заключениях.

Компании потребовали суд признать заключения ФАС России недействительными. Первая инстанция удовлетворила требования, но апелляция отменила это решение.

Решение кассации и его обоснование

Кассационная инстанция поддержала вывод апелляции, указав, что на момент приобретения обществами права акционеры не являлись иностранными инвесторами. Это основано на следующих доводах.

1. Закон о рыболовстве не раскрывает понятия «иностранный инвестор», а отсылает к определению, данному в ч. 2 ст. 3 Закона о порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические хозобщества (Закон № 57-ФЗ), где, в свою очередь, содержится отсылка к определению из Закона об иностранных инвестициях (Закон № 160-ФЗ). Закон № 160-ФЗ не относит к иностранным инвесторам граждан РФ, имеющих иное гражданство. Такие граждане рассматриваются как граждане РФ, кроме случаев, предусмотренных в т. ч. международным договором. Такой договор между РФ и Республикой Мальта не заключен.

Норма о том, что иностранными инвесторами в целях применения Закона № 57-ФЗ признаются также граждане РФ, имеющие иное гражданство, введена Федеральным законом от 18.07.2017 № 165-ФЗ, который вступил в силу только с 30 июля 2017 г. «Стрелец» и «Таурус» приобрели право до этой даты, а в Законе отсутствует оговорка о том, что его действие распространяется на отношения, возникшие до вступления его в силу. Значит, внесенные изменения не могут иметь юридического значения для ранее возникших правоотношений и ФАС России не могла применять эти изменения при разрешении вопроса о нахождении пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права.

2. ФАС России указывала, что и до внесения изменений в ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ гражданин РФ, имеющий иное гражданство, должен был признаваться иностранным инвестором. Ведь в ч. 9 ст. 2 Закона сказано, что он распространяет свое действие на отношения, связанные с совершением сделок в отношении стратегических обществ, если приобретателем по таким сделкам является организация, подконтрольная гражданину РФ, имеющему гражданство иного государства.

Этот довод службы был отклонен, поскольку из ч. 2 ст. 1 Закона о рыболовстве следует, что для целей определения понятия «иностранный инвестор» нужно учитывать только ч. 2 ст. 3 Закона № 57-ФЗ, которая до 30 июля 2017 г. не относила к иностранным инвесторам граждан РФ, имеющих иное гражданство. Закон о рыболовстве не предусматривал возможность применить иные положения в этой ситуации, поэтому ссылка на ч. 9 ст. 2 Закона № 57-ФЗ несостоятельна.

Указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в т. ч. с использованием товарного знака и перечня оказываемых услуг, не является рекламой

Постановление АС ПО от 01.10.2018 по делу № А65-3070/2018 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

ОАО «Булгарпиво», ООО «Пивберри» против УФАС по Республике Татарстан

Резюме эксперта

Суды в очередной раз напомнили, что размещение на вывеске товарного знака – не реклама, а способ обозначения своего присутствия в месте нахождения вывески. Тот факт, что спорная вывеска принадлежит алкогольному магазину, еще не означает, что ее размещение является рекламой алкогольной продукции.

Обстоятельства дела

УФАС признало ненадлежащей рекламу алкогольной продукции магазина «Пивберри», размещенную «Булгарпиво», поскольку она не соответствовала требованиям п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе (реклама алкоголя не должна размещаться с использованием рекламных конструкций, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их). «Пивберри» оштрафована на 200 тыс. руб.

Компании обратились в суд с требованием признать недействительными решение, предписание и постановление УФАС по делу. Суды двух инстанций удовлетворили требование.

Решение кассации и его обоснование

Кассация не нашла оснований для отмены судебных актов в связи со следующим.

1. Указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в т. ч. если такое указание осуществляется с использованием товарного знака (ТЗ) или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не считается рекламой. А это значит, что на такую информацию не распространяются требования Закона о рекламе.

2. «Булгарпиво» является правообладателем словесного и комбинированного товарных знаков «Пивберри». Размещение наружной информации, представляющей торговый знак (бренд), под которым компания ведет деятельность, не может рассматриваться как реклама пива, т. е. как информация, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

3. В своем коммерческом обозначении компания использует зарегистрированный в установленном порядке ТЗ, который фигурирует на информационных вывесках на фасадах зданий, где располагаются магазины. Такие вывески установлены на основании согласованных с уполномоченным госорганом паспортов на размещение средств наружной информации. Это говорит о том, что размещается не рекламная конструкция, а информационная вывеска.

4. В информационных вывесках не рекламируется конкретный товар, а используется наименование «Пивберри» как часть коммерческого обозначения в виде зарегистрированного ТЗ.

Кроме того, спорные конструкции не содержат указаний на единицы продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, ТЗ или иными обозначениями, позволяющим индивидуализировать конкретного производителя и марку товара).