Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Заключение антимонопольного органа об отказе во включении компании в РНП обладает признаками ненормативного правового акта и может быть оспорено в суде

Определение ВС РФ от 17.09.2018 по делу № А40-151223/2017 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

АО «Федеральная пассажирская компания» против Московского УФАС России

Резюме эксперта

Федеральная пассажирская компания оспаривала заключение УФАС об отсутствии в действиях ее контрагента факта уклонения от заключения договора. ВС РФ посчитал, что такое заключение отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивающего права заявителя, в связи с чем могло быть оспорено в судебном порядке.

При этом ВС РФ отметил: чтобы установить наличие признаков правоприменительного акта, затрагивающего права заявителя, судам недостаточно формально определить характер оспариваемого заключения, необходимо учесть содержание и фактические последствия принятия (бездействия по принятию) соответствующих властных мер, наступающие для заявителя.

Обстоятельства дела

ФПК обратилась в УФАС с просьбой включить в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) сведения об ООО «Евразия Центр-УФА» из-за его необоснованного уклонения от заключения договора по результатам торгов. УФАС вынесло заключение об отсутствии в действиях ООО факта уклонения от заключения договора.

Не согласившись с этим, ФПК обратилась в суд, указав, что заключение – единственный документ, который принят УФАС по результатам рассмотрения обращения о включении ООО в РНП, и оно препятствует осуществлению компанией основного вида деятельности (перевозки пассажиров), поскольку нарушает ее право как заказчика не допустить дальнейшее участие в закупках недобросовестного поставщика (ч. 7 ст. 3 Закона № 223-ФЗ).

Суд первой инстанции прекратил производство по делу. Решение поддержали вышестоящие суды, поскольку, по их мнению:

ФПК обратилась с жалобой в ВС РФ. Жалоба передана для рассмотрения в СКЭС ВС РФ.

Решение ВС РФ и его обоснование

СКЭС отменила решения судов и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, поскольку не учтено несколько важных моментов.

1. Арбитражный суд не вправе отказать хозсубъекту в рассмотрении по существу спора о законности правоприменительного акта – исходящей от государства меры властного характера, принятой в связи с реализацией публичных полномочий и направленной на урегулирование отдельных правоотношений, если в результате принятия этой меры затрагиваются права заявителя в качестве субъекта экономической деятельности.

2. Наименование документа не имеет решающего значения для определения, есть ли у него признаки правоприменительного акта, затрагивающего права заявителя. Эти признаки устанавливаются по содержанию документа, а также с учетом фактических последствий принятия (бездействия по принятию) властных мер, наступающих для обратившегося в суд хозсубъекта.

3. РНП обязана вести ФАС России, а проверять сведения, предоставляемые в соответствии с Правилами направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках…, уполномочены комиссии территориальных органов ФАС России (п. 4 и 5.3.4 Положения о ФАС России, Приказ ФАС России от 18.03.2013 № 164/13). Следовательно, заключение носит властный характер, поскольку исходит от госоргана в связи с реализацией им публичных полномочий и принято в одностороннем порядке, направлено на урегулирование индивидуального и конкретного правоотношения по вопросу включения в РНП сведений об ООО.

4. Несмотря на то что резолютивная часть заключения изложена в виде рекомендации, по общему правилу она влечет отказ во включении сведений о контрагенте в РНП и порождает правовые последствия для заказчика, ведь он не вправе отказать ООО в допуске к закупкам.

При этом не установлена административная процедура пересмотра заключения в центральном аппарате ФАС России, которая позволила бы ФПК выразить свою позицию и предполагала бы принятие мотивированного решения. Руководитель федерального антимонопольного органа вправе лишь согласиться или не согласиться с заключением тероргана, что по существу является формой его утверждения.

5. Заключение и основанный на нем отказ (бездействие) ФАС России во включении сведений об организации в РНП неразрывно связаны друг с другом и образуют единый правоприменительный акт – меру реагирования уполномоченного органа на обращение заказчика.

Из всех этих положений суд сделал вывод, что заключение отвечает признакам ненормативного правового акта, затрагивающего права заявителя, и на основании ч. 2 ст. 46 Конституции РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ может быть оспорено в судебном порядке.

Кассация поддержала ФАС России в деле о картеле поставщиков компьютеров для ГАС «Выборы»

Постановление АС МО от 11.09.2018 по делу № А40-185922/17 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «Национальная компьютерная корпорация», ООО «Ами-Нетворк», ООО «ПК Аквариус» против ФАС России

Резюме эксперта

Суды не в первый раз подчеркивают, что факт заключения антиконкурентного соглашения устанавливается по совокупности доказательств. В данном деле против участников запрещенного соглашения сыграли:

Обстоятельства дела

ФАС России признала компании нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения в разных комбинациях соглашений, которые привели к поддержанию цен на торгах, и участия в них. Предписания антимонопольный орган не выдавал в связи с завершением реализации картелей. Речь идет:

Компании оспорили это решение в судебном порядке. Две инстанции отказали в удовлетворении заявления.

Решение кассации и его обоснование

Кассационная инстанция поддержала нижестоящие суды в связи со следующим.

1. Заключение антиконкурентных соглашений подтверждает совокупность доказательств: электронная переписка по вопросам подготовки и участия в торгах, документы и информация, полученные антимонопольным органом по запросам и определениям от заявителей и иных лиц. Учтено также фактическое поведение участников в связи с проведением торгов и результаты анализа состояния конкуренции, проведенного ФАС России. То есть суды пришли к обоснованному выводу о доказанности факта заключения и участия компаний в антиконкурентных соглашениях с целью поддержания цен на торгах.

Кроме того, суды пришли к верному заключению, что компании не доказали нарушение их прав и законных интересов оспариваемым решением, ведь им не выдавались обязательные для исполнения предписания.

2. Компании не подтвердили и не доказали объективность своего поведения и то, что их действия не обусловлены действиями иных лиц. Напротив, их поведение, в т. ч. электронная переписка, говорит о согласованности действий при проведении торгов.

Компании являются конкурентами на рынке оптовой торговли компьютерной техникой. Экономическая выгода от соглашений заключается в том, что они действовали в интересах друг друга, а не вели на торгах конкурентную борьбу.

В силу взаимосвязанных положений ст. 2, 50 ГК РФ цель участия хозсубъектов в торгах – извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, т. е. осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между участниками, позволяют извлечь выгоду из антиконкурентного соглашения, взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Читайте также:

Суды заняли сторону ФАС России в деле о картеле поставщиков компьютеров для ГАС «Выборы»

ФАС России, 26.09.2018

Непредставление по мотивированному требованию антимонопольного органа информации, составляющей охраняемую законом тайну, нарушает Закон о защите конкуренции

Постановление АС МО от 28.08.2018 по делу № А40-199212/2017 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ПАО АКБ «Связь-Банк» против ФАС России

Резюме эксперта

Банковская тайна не относится к той информации, которую можно не представлять антимонопольному органу. Закон о защите конкуренции прямо предусматривает обязанность кредитных организаций представлять сведения, составляющие охраняемую законом тайну (в т. ч. банковскую) по запросу антимонопольщиков. Если требование антимонопольной службы о представлении таких сведений мотивированно, то его неисполнение, даже со ссылкой на банковскую тайну, приведет к привлечению к ответственности.

Обстоятельства дела

ФАС России запросила у «Связь-Банка» информацию о банковских счетах АО. В установленный срок (пять рабочих дней) банк направил в службу письмо, где указал, что исполнение запроса невозможно, поскольку эта информация составляет банковскую тайну (ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности).

Против «Связь-Банка» возбуждено административное дело по признакам нарушения ч. 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции. На основании определения о возбуждении дела ФАС России повторно запросила сведения, и банк представил их в полном объеме. Затем банку был назначен штраф в размере 50 тыс. руб.

Не согласившись с запросом и штрафом, банк обратился в суд. Две инстанции отказали в удовлетворении заявления.

Решение кассации и его обоснование

Суд округа поддержал нижестоящие суды по нескольким причинам.

1. Закон о защите конкуренции не содержит ограничений по составу и объему запрашиваемой информации, необходимой для осуществления антимонопольным органом его задач и функций.

2. Банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте, но госорганам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены в случаях и порядке, предусмотренных законом (п. 1 и 2 ст. 857 ГК РФ).

3. При рассмотрении дел о непредставлении кредитными организациями в антимонопольные органы сведений, составляющих банковскую тайну, необходимо учитывать положения ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Согласно ей допускается ограничение прав определенных категорий субъектов, в т. ч. для информационного обеспечения публичных функций, возложенных на антимонопольные органы. В данном случае такое ограничение предусмотрено Законом о защите конкуренции.

4. Непредставление информации по мотивированному требованию антимонопольного органа, в т. ч. составляющей государственную, банковскую, коммерческую, иную охраняемую законом тайну, нарушает ст. 25 Закона о защите конкуренции.

5. В действиях банка есть событие и состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ: у него была возможность соблюсти правила и нормы КоАП РФ, но банк не принял для этого все зависящие от него меры (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Также суд указал, что ФАС России правильно определила размер штрафа для банка.

Указание на свое превосходство перед конкурентами без объективного подтверждения нарушает Закон о защите конкуренции вне зависимости от того, наступили или нет негативные последствия

Постановление АС МО от 13.09.2018 по делу № А40-223476/17 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

МГУ им. М.В. Ломоносова против Московского УФАС России

Резюме эксперта

Суды не согласились с утверждением «МГУ – лучший вуз России», размещенным на плакате на фасаде здания факультета МГУ. Ничего личного – закон есть закон.

Суды напомнили, что использование лицом в информации определенных слов, которые законодатель выделил в качестве специальных признаков некорректного сравнения («лучший», «первый», «номер один», «самый» и т. п.), в отсутствие достоверных сведений об их правдивости создает впечатление, прежде всего у потребителя, о необоснованном превосходстве такого лица (или его товара) по сравнению с любым конкурентом без наличия к тому объективных оснований.

Обстоятельства дела

УФАС усмотрело признаки нарушения ч. 1 ст. 14.3 Закона о защите конкуренции в размещении на здании факультета МГУ плаката с надписью «МГУ – лучший вуз России». Выдано предупреждение.

Не согласившись с этим, МГУ обратился в суд. Суды двух инстанций отказали в удовлетворении заявления.

Решение кассации и его обоснование

Кассационный суд счел, что предыдущие инстанции пришли к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемого предупреждения. При этом суд обратил внимание на три факта.

1. Деятельность МГУ при оказании образовательных услуг на платной основе носит характер предпринимательской, т. е. направлена на получение дохода, что входит в сферу регулирования антимонопольного законодательства и, как следствие, позволяет говорить о возможности совершения акта недобросовестной конкуренции.

2. Вуз настаивал, что спорная информация не может быть расценена как акт недобросовестной конкуренции, т. к. антимонопольный орган не установил конкурента, чьи права затрагивает ее размещение. Но суды правомерно отклонили этот довод, поскольку законодатель в числе специальных признаков, которые позволяют считать ту или иную информацию некорректным сравнением, называет использование слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный». То есть презюмируется, что это создает (может создать) впечатление о товаре или его продавце в необоснованно превосходной степени без наличия к тому объективных предпосылок.

Значит, использование в информации таких слов фактически означает наличие иных лиц (товаров), которые хуже, чем лицо, распространившее эту информацию, или его товар. То есть образует форму обезличенного сравнения с превосходством такого лица (товара) по сравнению с любым лицом, действующим на том же рынке.

3. В описанной ситуации нет достоверных сведений о правдивости утверждения с использованием перечисленных слов, но без указания критериев и оснований, по которым такую правдивость можно установить, прежде всего потребителю товара. В таких случаях нарушение антимонопольного запрета считается оконченным правонарушением вне зависимости от того, наступили или нет негативные последствия. Но этот факт подлежит установлению в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, если лицо не исполнило требования выданного ему предупреждения.

Кассация также добавляет, что из п. 9.3 письма ФАС России № ИА/74666/15 следует, что использование слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» относится к виду некорректного сравнения, который имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров.