Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Возвращение участнику закупки жалобы без рассмотрения из-за пропуска срока ее подачи не освобождает антимонопольный орган от обязанности провести внеплановую проверку

Постановление АС ВСО от 29.05.2018 по делу № А19-17965/2017 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

АО «Дорожная служба Иркутской области» против УФАС по Иркутской области

Резюме эксперта

Кассация поддержала позицию апелляционного суда о том, что антимонопольный орган проводит внеплановые проверки исходя из любой поступившей информации. Даже если жалоба, из которой регулятор узнал о возможном нарушении Закона № 44-ФЗ, по тем или иным причинам была возвращена, это еще не означает отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки.

Обстоятельства дела

Дорожная служба Иркутской области пожаловалась в УФАС на положения документации об электронном аукционе администрации Ангарского городского округа на выполнение работ по строительству улицы. УФАС вернуло жалобу и прилагаемые к ней документы без рассмотрения из-за того, что она подана по истечении срока, предусмотренного ст. 105 Закона № 44-ФЗ.

Посчитав такой вывод неправильным, дорожная служба обратилась в суд. Первая инстанция признала, что у антимонопольного органа были основания для возвращения жалобы. Но апелляция отменила это решение, указав, что УФАС допустило незаконное бездействие, не проведя внеплановую проверку по доводам жалобы.

Решение кассации и его обоснование

Кассационный суд согласился с решением апелляции в связи со следующим.

1. Получение жалобы участника закупки на действия (бездействие) заказчика – самостоятельное основание для проведения контрольным органом в сфере закупок внеплановой проверки (ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ). Такая жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 6 Закона № 44-ФЗ.

2. Проведение внеплановой проверки по поступившей жалобе и рассмотрение такой жалобы представляют собой различные (самостоятельные) действия антимонопольного органа.

3. УФАС считает, что внеплановая проверка по п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ проводится в связи с поступившей жалобой и одновременно с ее рассмотрением, а следовательно, возврат жалобы влечет невозможность проведения проверки. Эти доводы не следует учитывать, поскольку антимонопольный орган не доказал, что поступление жалобы и ее возвращение исключают возможность проведения внеплановой проверки.

4. ФАС России и ее территориальные органы вправе проводить внеплановую проверку на основании любой поступившей информации о нарушении законодательства РФ в сфере закупок (п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона № 44-ФЗ). Даже в случае возвращения жалобы из-за пропуска срока ее подачи у УФАС была информация о нарушении законодательства РФ в сфере закупок.

Таким образом, возвращение жалобы без рассмотрения по основаниям, предусмотренным ч. 11 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, не освобождает антимонопольный орган от обязанности провести внеплановую проверку.

Рассматривая жалобу участника закупки, антимонопольный орган вправе принимать решения только по нарушениям, перечень которых установлен ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ

Постановление АС МО от 24.05.2018 по делу № А40-80324/17 (решение в пользу предпринимателей)

Участники дела

ООО «Газэнергоинформ», ООО «Газпром газораспределение Москва» против Московского УФАС России

Резюме эксперта

Суды напомнили, что полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг ограничены Законом № 223-ФЗ. Такие жалобы рассматриваются по Закону о защите конкуренции, но при системном толковании норм обоих законов становится ясно, что антимонопольный орган рассматривает подобные жалобы в случаях, определенных Законом № 223-ФЗ, в порядке, закрепленном Законом о защите конкуренции. И если жалоба не входит в число названных в Законе № 223-ФЗ, то регулятор не вправе ее рассматривать.

Обстоятельства дела

ТД «Мир инструмента» обратился в УФАС с жалобой на действия «Газэнергоинформа» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме. УФАС признало жалобу обоснованной, а также установило, что «Газпром газораспределение Москва» нарушило требования п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, выдано предписание.

Не согласившись с таким решением, компании обратились в арбитражный суд. Первая инстанция отказала в удовлетворении заявления. Но апелляция сочла, что у антимонопольного органа не было полномочий рассматривать жалобу «Мира инструмента».

Решение кассации и его обоснование

Суд кассационной инстанции согласился с решением апелляции по следующим причинам.

1. Норма ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции должна применяться с учетом данной нормы. Согласно этой статье комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом выявленных нарушений. Но это не говорит о наличии у антимонопольщиков дополнительных полномочий. Эта норма в силу процедурного характера не может расцениваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб. Она лишь допускает возможность вынести решение по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

2. Первоочередная цель Закона № 223-ФЗ – создать условия для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Это предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки для оценки целесообразности ее условий и порядка проведения. С учетом этого в рамках рассмотрения жалоб участников закупки антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

3. В жалобе оспаривалось содержание закупочной документации, она не касалась нарушения ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и не связана с нарушением порядка размещения информации о закупке и подачи заявок. Следовательно, антимонопольный орган незаконно принял ее к рассмотрению и вынес решение в отсутствие на то полномочий.

Закон о концессиях не содержит исчерпывающего перечня требований к участникам конкурса, поэтому организатор торгов вправе определять эти требования самостоятельно

Постановление АС МО от 24.05.2018 по делу № А40-204433/2016 (решение в пользу организатора торгов)

Участники дела

Министерство строительства и дорожного хозяйства Астраханской области (организатор торгов) против ФАС России

Резюме эксперта

В конкурсную документацию допустимо включать требования о наличии у участников конкурса как опыта финансирования создания аналогичных объектов, так и подтверждения отсутствия негативных изменений финансового состояния. Суды указали, что перечень требований, установленный п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о концессиях, является открытым. Они характеризуют квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента и помогают подтвердить его фактическое финансовое положение. Эти требования нужны также для того, чтобы по итогам проведения конкурса его организатор заключил концессионное соглашение с тем хозсубъектом, который имеет реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить принятые на себя обязательства и подтвердил это на практике.

Обстоятельства дела

Министерство разместило сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения на проектирование, создание и эксплуатацию автоматизированной системы видеоконтроля дорожной ситуации, фотовидеофиксации нарушений ПДД. В ФАС России пожаловалось предприятие, указав, что организатор торгов неправомерно отказал ему в допуске к участию в конкурсе. Служба посчитала, что министерство незаконно включило в конкурсную документацию требования об отсутствии у претендентов на участие в конкурсе негативных изменений финансового положения за последние три финансовых года и о наличии опыта финансирования создания аналогичных систем. Министерство признано нарушившим требования ст. 23 Закона о концессиях, выдано предписание.

Организатор торгов обжаловал решение и предписание ФАС России в суде. Дело, пройдя три инстанции, было направлено на новое рассмотрение. В итоге суды признали недействительными пункты решения и предписание антимонопольного ведомства.

Решение кассации и его обоснование

Кассация согласилась с нижестоящими судами, отметив следующее.

1. Закон о концессиях не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса, поэтому организатор торгов вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе.

2. Включение в конкурсную документацию требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит Закону о концессиях. Цель этих требований – на более ранних этапах выявить риск того, что концессионер не исполнит соглашение.

Министерство указывает, что требование к опыту финансирования обусловлено негативной практикой неисполнения соглашений из-за того, что победители конкурсов не могут обеспечить финансирование реализации таких проектов. Организатор торгов стремится заключить соглашение по итогам проведения конкурса с тем хозсубъектом, который имеет реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить принятые на себя обязательства и подтвердил эту способность на практике. Кассация сочла это требование правомерным, поскольку оно возлагает на концессионера обязанность по привлечению денежных средств для строительства объекта.