Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Даже если антимонопольный орган допустил существенные нарушения процедуры рассмотрения дела, суд должен исследовать все представленные доказательства

Определение ВС РФ от 18.04.2018 по делу № А65-2548/2017 (отказано в передаче дела в СКЭС ВС РФ, решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

МУП «Центр по обеспечению деятельности Казначейства России» против УФАС по Республике Татарстан

Резюме эксперта

При рассмотрении антимонопольного дела УФАС допустило существенные процессуальные нарушения, из-за чего суды отменили его нормативные акты. В частности, не была сделана аудиозапись заседания комиссии. Но кассация посчитала, что хотя нарушение и существенное, оно не является основанием для нерассмотрения дела по существу, равно как и для отсутствия оценки суда всем иным доказательствам, представленным в материалы дела. В этой связи суд направил дело на новое рассмотрение в первую инстанцию, и ВС РФ согласился с позицией окружного суда.

Обстоятельства дела

Центр по обеспечению деятельности Казначейства России разместил извещение о проведении электронного аукциона. Компания, заявку которой отклонили, подала на заказчика жалобу. УФАС признало действия заказчика нарушением ч. 5 ст. 67 (незаконный отказ в допуске к участию в электронном аукционе), п. 1 ч. 1 ст. 33 (нарушение правил описания объекта закупки) Закона № 44-ФЗ и выдало предписание.

Считая решение и предписание незаконными, Центр обратился в суд. Суды двух инстанций удовлетворили заявление, но кассация посчитала нужным направить дело на новое рассмотрение, исходя из следующего.

1. ВС РФ и ВАС РФ неоднократно указывали, что лишь существенное нарушение процедуры органом, осуществляющим публичные полномочия, само по себе служит основанием для вынесения судом решения против административного органа.

2. Нарушения антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела и принятия решения служат основанием для признания ненормативного правового акта недействительным, лишь если эти нарушения носят существенный характер (т. е. не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть антимонопольное дело и это привело к нарушению прав лиц, участвующих в его рассмотрении).

В материалах дела не было аудиозаписи заседания комиссии антимонопольного органа. Суды сочли это существенным нарушением, но не привели обоснования, каким образом это нарушает права и законные интересы заявителя. При этом в материалах дела были иные доказательства, не исследованные надлежащим образом.

3. Суды отклонили показания свидетелей со стороны антимонопольного органа и указали, что они противоречат показаниям свидетелей заявителя, то есть отдали предпочтение одним доказательствам перед другими. При этом суды не дали надлежащей оценки всем доказательствам: протоколу заседания комиссии, приказам о создании комиссии, о назначении и др. Суды также не привели убедительные мотивы, по которым одни доказательства приняты для обоснования выводов суда, а другие отвергнуты.

Решение ВС РФ

ВС РФ не нашел оснований для передачи жалобы для рассмотрения в СКЭС ВС РФ. С точки зрения суда, доводы учреждения, изложенные в кассационной жалобе, не подтверждают нарушения судом округа норм права при вынесении обжалуемого постановления.

Момент выявления административного правонарушения – дата издания приказа о возбуждении дела, а не дата привлечения нарушителя в качестве ответчика

Постановление АC УО от 02.03.2018 по делу № А60-33218/2017 (решение в пользу предпринимателей)

Участники дела

ООО «Холдинг кабельный альянс» и АО «Уралкабель» против ФАС России

Резюме эксперта

В этом деле суд сослался на несколько позиций ВАС РФ. Во-первых, подтвердил, что моментом выявления административного правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Во-вторых, указал, что отчет – подтверждение отправки в адрес компании факса нельзя признать надлежащим доказательством, подтверждающим факт извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, времени и месте рассмотрения дела, поскольку он не содержит сведений о том, какой документ направлялся по данному номеру, в каком виде (качестве) он был получен и был ли вообще получен принимающей стороной.

Обстоятельства дела

ФАС России признала «Холдинг кабельный альянс» и «Уралкабель» нарушителями п. 1 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. По ее мнению, компании заключили соглашение, которое привело к установлению и поддержанию цен, разделу товарного рынка по объему продажи товаров, ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов.

Служба наложила на «Холдинг кабельный альянс» штраф в размере более 1,84 млн руб., на «Уралкабель» – свыше 21,2 млн руб. Компании обратились в арбитражный суд, который удовлетворил их заявление. Апелляция поддержала это решение.

«Уралкабель» попросил суд округа исключить из постановления апелляции вывод о правильном исчислении административного штрафа исходя из размера выручки компании за 2014 г., поскольку антимонопольный орган выявил нарушение по делу в 2015 г.

Антимонопольный орган, в свою очередь, указал, что считает не соответствующими обстоятельствам дела выводы судов о ненадлежащем извещении компаний о дате, времени и месте рассмотрения дела, а «Уралкабеля» – еще и о содержании определения.

Решение кассации и его обоснование

Кассация не нашла оснований для отмены актов нижестоящих судов, отметив следующее.

1. Суды установили нарушение антимонопольным органом порядка привлечения компаний к административной ответственности, правомерно признали его существенным, поскольку:

– в материалах дела нет доказательств извещения о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, по результатам которого ФАС России в отсутствие законного представителя организации вынесла постановление;

– представленный ФАС России отчет об отслеживании почтового отправления содержит противоречивые сведения о его получении адресатом; нет информации о попытках вручения корреспонденции получателю.

Это нарушение является самостоятельным основанием для признания постановлений о наложении штрафа по делу об административном правонарушении незаконными и их отмены.

2. Расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение (п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ). Согласно правовой позиции ВАС РФ, моментом выявления административного правонарушения является дата издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Административные дела против компаний возбуждены на основании Приказа ФАС России от 08.10.2015. Апелляция обоснованно посчитала, что при определении размера штрафа антимонопольщики правомерно руководствовались данными о сумме выручки за 2014 г. (год, предшествующий году, в котором выявлено административное правонарушение).

Признан ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что моментом выявления антимонопольным органом правонарушения является дата его привлечения в качестве ответчика (2016 г.), и в связи с этим административный штраф должен исчисляться исходя из суммы выручки за 2015 г.

Выявление одного «малого» картеля на торгах не опровергает наличие более масштабного сговора, который влечет самостоятельные правовые последствия

Постановление АС СЗО от 12.03.2018 по делу № А44-185/2017 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «ОО „Надежность-М“», ООО «ОО „Повелитель“», ООО «ОО „Освободитель“», ООО «ОО „Исследователь», ООО «ОО „Звездочет“» против УФАС по Новгородской области

Резюме эксперта

Кассация заключила, что по смыслу ст. 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает, что его участники обязательно согласовали конкретные торги, участие в которых предусматривается, определились относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени проведения, а также заранее выбрали ту или иную стратегию поведения. Общая противоправная цель картеля не исключает относительно «спонтанную» реакцию на объявленные торги, «от случая к случаю», на неопределенном отрезке времени.

Антиконкурентное соглашение необязательно заключается в письменной форме, участники могут устно согласовать действия по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее никому не известен. При этом сторонам такого соглашения может и не требоваться дополнительно согласовывать по каждым торгам участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Суд подчеркнул, что общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует дополнительных соглашений и согласований и само по себе является «рамочным», но при этом не менее, а более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду.

Обстоятельства дела

УФАС выявило антиконкурентное соглашение, заключенное в устной форме 19 охранными организациями для поддержания цен на 33 электронных аукционах. Возбуждено антимонопольное дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выдано предписание.

Не согласившись с этим, пять компаний обратились в суд. Первая инстанция удовлетворила заявления, апелляция изменила решение суда в части. Так, суд первой инстанции указал, что имело место не одно, а несколько антиконкурентных соглашений группы лиц в количестве трех, четырех, пяти хозсубъектов, которые реализовывали групповую модель поведения на отдельно взятом аукционе либо нескольких аукционах с целью поддержания цены на торгах. Но в оспариваемом решении УФАС эти обстоятельства не установлены. Следовательно, указала апелляция, при принятии решения суд учел наличие между отдельными участниками аукционов картеля, проявленного в ином виде, чем установили антимонопольщики по результатам проверки.

Решение кассации и его обоснование

Кассация поддержала доводы УФАС, отметив подтверждающие наличие картеля факты.

1. Систематические отказы от конкуренции при совместном участии в электронных аукционах и регулярный ценовой демпинг конкурентов с учетом подачи не отвечающих требованиям аукционной документации вторых частей заявок могут быть объяснены исключительно наличием антиконкурентного соглашения.

2. Значительно снизившие цену в ходе аукциона организации поочередно отказывались от заключения контракта по предложенной ими цене; победитель отказался от заключения контракта. Это свидетельствует о формальном характере участия компаний в торгах.

3. Для участия в торгах компании использовали общий IP-адрес и реализовывали стратегию дезориентации участников торгов на 14 электронных аукционах. Действия сторон были направлены на получение выгоды хозсубъектами, входящими в группу «Тайга».

4. Предметом электронных аукционов являлось оказание охранных услуг. Такие услуги могут предоставлять только организации, имеющие соответствующую лицензию. Но лицензия есть не у всех хозсубъектов.

5. Компании получали электронные ключи в одном удостоверяющем центре электронных цифровых подписей.

6. УФАС направило в банк запросы о представлении сведений о движении денег по расчетным счетам нескольких организаций. Выяснилось, что компании регулярно осуществляют трансакции денежных средств по договорам беспроцентного займа. Эти операции проводятся между ответчиками по антимонопольному делу, а также в адрес / от электронных торговых площадок. С момента создания по настоящее время компании практически не ведут реальную предпринимательскую деятельность.

7. Компании задействовали общую инфраструктуру не только при участии в торгах, но и для совершения трансакций денежных средств. Самостоятельные субъекты гражданского оборота используют единую инфраструктуру только при координации и консолидации, для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных случаях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такое поведение сторон возможно лишь в результате достигнутых договоренностей.

8. Соглашения, заключенные только между компаниями, образующими группу лиц, не подпадают под действие ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (ч. 7 и 8 ст. 11 Закона). В целях антимонопольного регулирования и запрета картелей такие лица рассматриваются как единый экономический субъект. В связи с этим суды правильно указали на отсутствие в данном случае факта участия в аукционах только хозсубъектов, входящих в одну группу лиц, но ошибочно интерпретировали состав участников торгов как исключающий «рамочное» антиконкурентное соглашение.

Участие не всех 19 организаций в 33 аукционах не исключает обоснованность вывода о реализации определенных стратегий поведения всеми участниками сговора, но не всегда «полным составом», «всеми сразу».

Суд подчеркнул, что выявление одного «малого» антиконкурентного соглашения (части общего замысла) не опровергает наличие более масштабного, а потому более опасного картеля на торгах, который имеет самостоятельное правовое значение и влечет самостоятельные правовые последствия.