Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Антимонопольный орган не может произвольно определять, в каком объеме проводить анализ состояния конкуренции

Определение КС РФ от 26.10.2017 № 2496-О (жалоба признана недопустимой)

Заявитель

АО «Уральские радиостанции»

Обстоятельства дела

ФАС России признала компанию нарушившей п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции: она заключила и реализовывала картельное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах. На нарушителя наложен штраф более 6,4 млн руб.

«Уральские радиостанции» сочли, что регулятор необоснованно уклонился от анализа состояния конкуренции: не определил продуктовые и географические границы товарного рынка, его объем, состав и доли действующих на нем хозсубъектов. На этом основании компания оспорила положения Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». ВС РФ отказал компании в удовлетворении соответствующего административного искового заявления.

Тогда компания попыталась оспорить в КС РФ конституционность ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции. В этой норме говорится, что «при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства».

С точки зрения компании, это положение не соответствует ст. 19 (ч. 1), 35, 45 (ч. 1), 54 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку является неопределенным и позволяет антимонопольщикам произвольно определять объем проведения анализа состояния конкуренции при рассмотрении каждого конкретного дела. А это создает неопределенность объективной стороны составов административных правонарушений и преступлений, выражающихся в нарушении антимонопольного законодательства.

Позиция Конституционного Суда РФ и резюме эксперта

КС РФ не приводит анализ и не делает выводов о соответствии или несоответствии оспариваемой нормы положениям Конституции РФ. Суд заключил, что заявитель обратился с жалобой, поскольку не согласен с решением антимонопольного органа, в то время как для этого следует использовать другой способ защиты права.

КС РФ указал: ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции направлена на создание гарантии защиты прав и свобод, указанных в ст. 34 Конституции РФ, и предполагает, что антимонопольный орган должен действовать не произвольно, а собрать достаточное количество доказательств и установить фактические обстоятельства, связанные с поведением хозяйствующих субъектов, в отношении которых рассматривается дело, с тем чтобы принять обоснованное решение.

Если хозсубъект полагает, что антимонопольный орган допустил при рассмотрении дела ошибки (неполно исследовал доказательства, не установил какие-либо обстоятельства и т. д.), то такой хозсубъект вправе обжаловать решение антимонопольщиков в судебном порядке. Но это не дает ему оснований для оспаривания как не соответствующих Конституции РФ норм права, наделяющих и возлагающих на антимонопольный орган права и обязанности в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Если действия хозсубъекта нарушают интересы определенного круга потребителей, но при этом ограничивают конкуренцию на рынке, антимонопольный орган вправе выносить решение

Определение ВС РФ от 02.11.2017 по делу № А64-2941/2016 (дело передано в СКЭС ВС РФ, решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «ТЭКО-Сервис» против УФАС по Тамбовской области

Обстоятельства дела

УФАС признало компанию злоупотребившей доминирующим положением (нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). С его точки зрения, компания:

• неправомерно включила затраты на уборку городских территорий в тариф на вывоз твердых бытовых отходов (ТБО) для жителей Тамбова;
• нарушила антимонопольное законодательство в части выбранного способа заключения договоров на вывоз ТБО: она заключала договоры путем опубликования в местной газете публичных оферт, а затем включала в единую квитанцию на оплату жилищно-коммунальных платежей сумму оплаты за вывоз ТБО.

Такой способ заключения договоров позволяет поддерживать значительную долю компании на рынке услуг по вывозу ТБО Тамбова и ограничивает право потребителей на самостоятельный выбор продавца.

Компания оспорила это решение, но суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении ее требований. Они указали, что выбранный компанией способ заключения договоров позволяет оказывать давление на потенциальных потребителей и монопольно воздействовать на них, тем самым снижая круг возможных поставщиков таких же услуг.

Кассация отменила принятые судебные акты и признала решение УФАС незаконным по формальному основанию. Суд подчеркнул, что у антимонопольного органа не было полномочий выносить оспариваемое решение, так как оно направлено на защиту интересов определенного круга потребителей.

УФАС обратилось с жалобой в ВС РФ.

Позиция Верховного Суда РФ и резюме эксперта

ВС РФ не согласился с кассацией и передал жалобу на рассмотрение в судебном заседании СКЭС ВС РФ. С точки зрения суда, заслуживают внимания следующие доводы.

1. Суд кассационной инстанции не учел, что в оспариваемом решении компания признана виновной в двух самостоятельных нарушениях ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: злоупотребление доминирующим положением в виде ущемления интересов потребителей и нарушение (ограничение) конкуренции на рынке.

2. Выбранный компанией порядок заключения договоров по вывозу ТБО:

• позволяет в одностороннем порядке воздействовать на условия обращения услуги по вывозу ТБО;
• создает препятствия для доступа на рынок других хозсубъектов, оказывающих те же услуги.

Все это ограничивает право потребителей на самостоятельный выбор продавца. Следовательно, действия компании способствуют ограничению, устранению конкуренции на рынке услуг по вывозу ТБО.

Таким образом, когда действия хозсубъекта нарушают интересы определенного круга потребителей и при этом ограничивают конкуренцию на определенном рынке и нарушают интересы других хозсубъектов – конкурентов, нельзя однозначно говорить об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения.

Отсутствие на сайте торговой сети информации для потенциальных поставщиков нельзя рассматривать как отказ предоставить контрагенту запрашиваемую информацию

Определение ВС РФ от 22.11.2017 по делу № А70-16163/2016 (дело передано в СКЭС ВС РФ, решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

ЗАО «Холдинговая компания „Фонд“» против УФАС по Тюменской области

Обстоятельства дела

На сайте торговой сети «Фонд» отсутствовала информация для потенциальных поставщиков об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора. По мнению УФАС, тем самым компания не исполнила обязанность, предусмотренную ч. 1 ст. 9 Закона о торговле. «Фонд» оштрафован на 150 тыс. руб. по ч. 1 ст. 14.41 КоАП РФ.

Суды трех инстанций отказали торговой сети в удовлетворении требований и квалифицировали отсутствие на ее сайте условий договора поставки как отказ предоставить контрагенту запрашиваемую информацию. Компания обратилась с жалобой в ВС РФ.

Позиция Верховного Суда РФ и резюме эксперта

ВС РФ не согласился с подходом судов и передал жалобу для рассмотрения в судебном заседании СКЭС ВС РФ по трем основаниям.

1. Обращение контрагента к сведениям, размещенным на интернет-сайте торговой сети, не является способом запроса информации по смыслу ч. 1 ст. 14.41 КоАП РФ. Обе части этой статьи предусматривают ответственность за непредоставление торговой сетью либо поставщиком запрашиваемых сведений.

Чтобы привлечь к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.41 КоАП РФ, необходимо установить, что торговая сеть получила от контрагента запрос о предоставлении информации, на который не ответила, то есть не предоставила запрашиваемой информации. В деле нет доказательств, что какой-либо контрагент обращался к «Фонду» с таким запросом.

2. КоАП РФ не предусматривает ответственность за неразмещение хозсубъектом упомянутой информации на интернет-сайте.

3. Нарушение требований ч. 1 ст. 9 Закона о торговле (неразмещение на интернет-сайте необходимой информации) не может быть квалифицировано как противоправное деяние, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.41 КоАП РФ.

Сам факт неразмещения в Интернете информации об условиях отбора контрагентов для заключения договора поставки еще не означает, что она не предоставлена контрагенту, пожелавшему с ней ознакомиться, и не попадает под состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.41 КоАП РФ. Суды же применили расширительное толкование состава нарушения. Они указали, что под непредоставлением информации по запросу контрагента понимается не только уклонение торговой сети от направления ему письменного ответа, но и неразмещение такой информации общедоступным способом на интернет-сайте, так как обращение контрагента к сведениям на сайте сети также является способом такого запроса.

Суд проверяет лишь обоснованность выводов антимонопольного органа и не должен подменять его при установлении признаков нарушения

Постановление СИП от 26.10.2017 по делу № А57-26047/2016 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

ООО «Талосто-3000» против УФАС по Саратовской области

Резюме эксперта

Спор интересен тем, что материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства не были представлены в первые две инстанции в полном объеме. СИП не смог признать акты этих судов обоснованными, поскольку в них:

• не указано, какие обстоятельства дела установили суды, как они подтверждают либо опровергают выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении;
• не конкретизированы доказательства, на которых основаны выводы судов об этих обстоятельствах;
• не содержатся мотивы, по которым суды отклонили те или иные доказательства и не применили законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались участники дела.

Выводы судов сделаны без оценки доказательств, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии оспариваемого ненормативного акта, поскольку дело в полном объеме не было предметом их исследования.

СИП подчеркнул, что суд не может проверить обоснованность выводов антимонопольного органа (что, по сути, и представляет собой проверку оспариваемого решения и установление его соответствия закону или иному нормативному правовому акту) в отсутствие всех материалов, послуживших основанием для принятия такого решения. Если суд в таких обстоятельствах выносит судебный акт, это возлагает на него компетенцию антимонопольного органа по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, что недопустимо.

Обстоятельства дела

«Саратов-Холод Плюс» в 2015 г. пожаловался в УФАС на «Талосто-3000». Компания указала, что ее конкурент вводит в заблуждение в отношении места производства мороженого «Италия» в упаковке, сходной до степени смешения с упаковкой мороженого производства «Саратов-Холод Плюс».

УФАС возбудило дело по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. В 2016 г., к моменту принятия решения по делу, вступили в силу законодательные изменения, и УФАС признало «Талосто-3000» виновным в нарушении уже другой нормы Закона – п. 2 ст. 14.6 – и выдало предписание.

Суд первой инстанции и апелляция отказались признать решение и предписание антимонопольного органа незаконными. Арбитражный суд Поволжского округа передал кассационную жалобу «Талосто-3000» для рассмотрения в СИП.

Решение СИП и его обоснование

СИП отменил решения судов и направил дело для нового рассмотрения в суд первой инстанции. СИП приводит комплекс обоснований своей позиции, перечислим основные.

1. Предметы доказывания состава, подтверждающего факт недобросовестной конкуренции, по старой норме Закона о защите конкуренции (п. 2 ч. 1 ст. 14) и по новой (п. 2 ст. 14.6) различаются – по новой норме не нужно выяснять наличие введения в заблуждение. Ни УФАС, ни суды надлежащим образом не оценили это обстоятельство.

2. Суды пришли к выводу о доказанности признаков недобросовестной конкуренции в действиях компании, дав оценку решению антимонопольного органа. Но суд не должен подменять антимонопольный орган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом ненормативном акте позиции, он проверяет лишь обоснованность сделанных в таком решении выводов.

3. Не учтен довод компании о том, что суды неправомерно оценивали дополнительные доказательства, представленные «Саратов-Холод Плюс» в суд первой инстанции, но не представленные в антимонопольный орган в рамках рассмотрения дела.

Право суда принимать от участников дела доказательства и давать им оценку не должно подменять компетенцию антимонопольного органа, который обязан выявлять и устанавливать в действиях (бездействии) признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Штраф не может быть уменьшен, если компания уже уплатила его и на момент вынесения постановления об административном наказании более мягкая норма еще не действовала

Постановление АС ВВО от 13.09.2017 по делу № А79-280/2017 (решение в пользу антимонопольного органа)

Участники дела

ООО «Коммунальные технологии» против УФАС по Чувашской Республике – Чувашии

Резюме эксперта

В данном случае против заявителя сыграла несвоевременность реализации права – на момент вынесения антимонопольным органом решения норма о возможности уменьшить штраф ниже низшего предела, установленного КоАП РФ, еще не действовала, но начала действовать в период рассмотрения дела об оспаривании решения УФАС в суде. Однако заявитель не попросил суд пересмотреть размер штрафа, хотя имел для этого все возможности.

Напомним, КоАП РФ предусматривает действие закона, смягчающего или отменяющего административную ответственность за административное правонарушение, с обратной силой. Но чтобы воспользоваться более мягкими нормами, необходимо заявить об этом на стадии обжалования решения антимонопольного органа о привлечении к ответственности и назначении штрафа.

Обстоятельства дела

29 декабря 2014 г. УФАС наложило на «Коммунальные технологии» штраф за злоупотребление доминирующим положением (по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ). Арбитражный суд отказал компании в обжаловании постановления УФАС, и она полностью уплатила штраф.

Позже компания подала в УФАС ходатайство об уменьшении суммы этого штрафа в связи с тем, что Федеральный закон от 31.12.2014 № 515-ФЗ ввел в КоАП РФ ч. 3.2 ст. 4.1, позволяющую смягчать административную ответственность за совершенное правонарушение. УФАС отказалось рассматривать ходатайство, поскольку компания уже обжаловала постановление и суд не уменьшил сумму штрафа.

Компания не согласилась с таким решением и обратилась в суд, но проиграла.

Решение кассации и его обоснование

Кассационный суд оставил в силе решение первой инстанции и отказал в удовлетворении требования, поскольку норма ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ не действовала на момент вынесения постановления о назначении административного наказания.

Компания воспользовалась правом на судебную защиту, обратившись в суд с заявлением о признании постановления незаконным. Суд отказал в удовлетворении требования (ВС РФ оставил без изменения судебные акты по делу), во время рассмотрения дела ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ уже действовала.

Кроме того, административный штраф был уплачен в полном объеме. Следовательно, постановление о назначении административного наказания исполнено, и в силу ч. 2 ст. 1.7 КоАП РФ обратная сила закона, смягчающего административную ответственность за совершенное правонарушение, не может быть применена.

 

Обоснованное требование заказчика к форме поставки препарата не ограничивает доступ к участию в аукционе

Постановление АС СКО от 19.10.2017 по делу № А32-42762/2016 (решение в пользу заказчика)

Участники дела

Администрация муниципального образования город-курорт Геленджик против УФАС по Краснодарскому краю

Резюме эксперта

Если заказчик докажет, что определенные в документации об аукционе требования обусловлены его объективными потребностями, то основания для вывода об ограничении заказчиком числа участников аукциона отсутствуют.

Суд указал, что антимонопольный орган не уполномочен давать разъяснения о взаимозаменяемости препаратов – данный вывод делается при госрегистрации лекарственного препарата на основании сравнения с референтным лекарственным препаратом по параметрам, указанным в Законе об обращении лекарственных средств, в порядке, установленном Правительством РФ. Потребности же заказчика в приобретении лекарственного средства в определенной форме объяснялись потребностями группы пациентов, которым при отсутствии заменяющего лекарственного средства требуется именно данное лекарство.

Обстоятельства дела

УФАС признало администрацию нарушившей п. 1 ч. 1 ст. 33, п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, поскольку она установила в аукционной документации требование о поставке лекарственного средства «Трастузумаб» с определенной формой препарата – в виде раствора для подкожного введения. УФАС полагало, что это ограничило количество участников закупки.

Администрация обратилась с заявлением в арбитражный суд, считая решение антимонопольного органа незаконным. Суды двух инстанций отказали в удовлетворении заявления.

Решение кассации и его обоснование

Кассационная инстанция отменила решения судов, признала решение УФАС недействительным. С точки зрения кассации, суды не учли следующее.

1. УФАС сослалось только на разъяснения ФАС России о закупках «Трастузумаба», где утверждается, что для этого препарата в виде раствора для подкожного введения есть замена. При этом антимонопольный орган не изучил доводы администрации о том, что:

• препарат в такой форме необходим ей для тех пациентов, которым противопоказаны внутривенные уколы;
• «Трастузумаб» для подкожного и внутривенного введения отличаются по ряду характеристик, ни один препарат не признан в установленном порядке взаимозаменяемым для «Трастузумаба» в виде раствора для подкожного введения.

2. ФАС России уполномочена давать разъяснения по применению Правил определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения (Постановление Правительства РФ от 28.10.2015 № 1154). Но это не значит, что служба имеет право давать разъяснения по взаимозаменяемости лекарственных препаратов без соблюдения установленного Правительством РФ порядка.

3. Задача законодательства о закупках – выявить в результате торгов лицо, которое максимально эффективного использует источники финансирования и удовлетворит потребности заказчика в товаре. Заказчик, установив необходимые ему требования к препарату, действовал в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Определение в аукционной документации требований к лекарственному препарату, необходимому для лечения группы пациентов с учетом специфики его использования при лечении, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в аукционе.

Не признается рекламой информация на дорожных знаках, которая лишь помогает участникам дорожного движения найти организацию

Постановление АС УО от 31.10.2017 по делу № А76-20873/2016(решение в пользу предпринимателя)

Участники дела

АО «Углеметбанк» и ООО «Росдорзнак» против УФАС по Челябинской области

Резюме эксперта

Информация только о наименовании организации, ее местонахождении, указании направления проезда к ней, размещенная на дорожном знаке в соответствии с требованиями законодательства и ГОСТов, не является рекламой.

Еще в 2012 г. Пленум ВАС РФ указал, что при решении вопроса, является ли рекламой подобная информация, размещенная на знаках маршрутного ориентирования или совмещенная с этими знаками, а соответствующие знаки – рекламными конструкциями, суды должны учитывать два обстоятельства:

• согласованы ли установка знака маршрутного ориентирования и информация в установленном порядке с ГИБДД;
• соответствует ли информация, размещенная на знаках, требованиям ГОСТов (Постановление от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“»).

В данном случае дорожный знак с указанной информацией о компании соответствует требованиям ГОСТа, а его размещение согласовано в установленном порядке.

Обстоятельства дела

Физическое лицо пожаловалось в УФАС на то, что на нескольких дорожных знаках в Челябинске размещена реклама коммерческих организаций, в том числе Углеметбанка. УФАС признало эту рекламу ненадлежащей, нарушающей запрет ч. 3 ст. 19 Закона о рекламе. Росдорзнаку выдано предписание прекратить размещение рекламной информации.

Суды двух инстанций признали решения и предписания УФАС незаконными.

Решение кассации и его обоснование

Кассация не нашла оснований для отмены судебных актов. На каждый из доводов антимонопольного органа дан ответ.

1. УФАС настаивало, что установка спорных знаков не согласовывалась, а их соответствие требованиям госстандартов не исследовалось. Это не так. Росдорзнак согласовал установку дорожных указателей с уполномоченными органами, а сами знаки соответствуют ГОСТ.

2. УФАС утверждало также, что указание на знаках не обязательных по госстандартам сведений о компаниях, не участвующих в регулировании дорожного движения, направлено на формирование и поддержание интереса к ним и является рекламой. Но в информации на спорныхконструкциях нет признаков рекламы, она является средством индивидуализации юрлиц в виде фирменного обозначения с указанием направления движения к месту нахождения объектов.

3. УФАС указывало, что Росдорзнак заключил с компаниями догово