Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Злоупотребление доминирующим положением

Доминирующее положение на соответствующем рынке связано с осуществлением предпринимательской деятельности на этом рынке и лишь в связи именно с ней может возникнуть, как указал суд в деле Российского союза автостраховщиков против УФАС по Республике Татарстан (Постановление АС ПО от 08.09.2017 по делу № А65-16238/2016).

РСА формировал справочники средней стоимости запасных частей, материалов и нормо-часа работ. На эту деятельность он был уполномочен Банком России согласно законодательству. Она выполнялась не в рамках оказания платных услуг и не была направлена на извлечение прибыли и иной экономической выгоды. При этом РСА не оказывает страховых услуг, страхователи и выгодоприобретатели не являются потребителями его услуг. Следовательно, в рассматриваемом случае отсутствуют товар и товарный рынок в понимании, предусмотренном Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), поскольку предметом проведенной антимонопольным органом проверки не были выполняемые заявителем работа, услуга, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Полномочия антимонопольного органа

В деле ООО «Тева» против ФАС России ВС РФ подтвердил несоответствие письма антимонопольного ведомства с разъяснениями о взаимозаменяемости лекарственных средств законодательству в части (Решение ВС РФ от 24.07.2017 по делу № АКПИ17-441).

Суд заключил, что разъяснения в письме, направленном в ответ на обращение конкретного юридического лица, были введены ФАС России как общеобязательные правила для неопределенного круга лиц и неоднократного применения. Письмо фактически приобрело свойства, позволяющие использовать его в качестве обязывающего предписания общего характера, в то время как служба не обладает полномочиями разъяснять вопросы заменяемости тех или иных лекарственных средств другими лекарственными средствами.

В делах ПАО «НК „Роснефть“» против ФАС России и ООО «Газпром трансгаз Чайковский» против УФАС по Пермскому краю ВС РФ подчеркнул, что объем полномочий антимонопольного органа по оперативному вмешательству в закупки, проводимые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), существенно меньше полномочий, которыми этот орган в силу положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов обязательно по законодательству (определения СКЭС ВС РФ от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016, от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016). В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Контроль в сфере закупок

Запрет в документации о закупке на привлечение участником закупки субподрядчиков или соисполнителей для исполнения договора не является требованием к участнику, а относится к способу и порядку исполнения договора. Такой вывод, как указал ВС РФ в деле АО «АЛРОСА» против ФАС России (Определение СКЭС ВС РФ от 31.07.2017 по делу № А40-3315/2016), соответствует положениям ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включить в договор условие о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Суд также отметил, что включение заказчиком в документацию дополнительных требований, безусловно, сужает круг потенциальных участников закупок. Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ, лишь когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом антимонопольный орган должен доказать, что такое условие включено специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Процессуальные аспекты рассмотрения дел

Кассационная инстанция направила дело ООО «Лента» против ФАС России на новое рассмотрение, указав, что для оценки 37 правонарушений как единого длящегося нарушения и для исчисления годичного срока давности с момента выявления факта совершения правонарушения необходимо установить элементы события и состава каждого из вмененных правонарушений, по каждому исследовать и установить обстоятельства соблюдения срока давности привлечения к административной ответственности (Постановление АС МО от 18.09.2017 по делу № А40-192128/2016).

Кроме того, суд подчеркнул, что характерная особенность длящихся правонарушений – продолжение совершения противоправного деяния в момент его выявления, а исчисление срока давности с момента обнаружения длящегося правонарушения возможно, лишь когда противоправное поведение имело место во время проведения контрольных (надзорных) мероприятий. Сам факт того, что допущенное Обществом правонарушение в период совершения противоправных действий было длящимся, не исключает возможности завершения этих действий, после чего оно является оконченным.

В деле ИП Смирновой Т.В. против УФАС по Камчатскому краю суды указали, что рассмотрение вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта и подлежащим внесению в реестр недобросовестных поставщиков сопряжено с установлением обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности участника закупки, его вины в уклонении от заключения контракта (Постановление АС ДО от 28.08.2017 по делу № А24-4218/2016). При разрешении этого вопроса антимонопольному органу необходимо было исследовать причины, по которым предприниматель не обеспечил исполнение контракта и не подписал его, определить степень вины в уклонении от исполнения обязательств, возникших в связи с победой в электронном аукционе.