Елена Рыбальченко,

юрист санкт-петербургской корпоративной практики компании «Пепеляев Групп»

Злоупотребление доминирующим положением

Если Управление, отказывая в возбуждении дела, не соблюдает предусмотренную положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и Административного регламента (утв. Приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339) процессуальную форму, само по себе это не может свидетельствовать о недействительности изложенного в письме УФАС решения при условии, что антимонопольный орган при его принятии соблюдал остальные требования гл. 9 Закона о защите конкуренции.

На это обстоятельство указал суд в деле ООО «Газпром теплоэнерго Архангельск» против УФАС по Архангельской области (Постановление АС СЗО от 09.06.2017 по делу № А05-6618/2016).

Ограничивающие конкуренцию соглашения

В деле ООО «Гром», ООО «Фирма Автогаз», ООО «Стройтелеком» против УФАС по Республике Татарстан суды пришли к выводу, что невозможность заключения контрактов компаниями «Гром» и «Фирма Автогаз» обусловлена объективными обстоятельствами, не зависящими от их воли (Постановление АС ПО от 26.06.2017 по делу № А65-14461/2016). Со «Стройтелекомом» муниципальные контракты заключены как со следующим предложившим лучшую цену участником аукциона, что не противоречит положениям ч. 14 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). Причем эти контракты были заключены до вынесения Управлением решений.

Факт последующего заключения «Стройтелекомом» договоров субподряда с компаниями «Гром» и «Фирма Автогаз» сам по себе не свидетельствует о наличии сговора между этими лицами в целях исключения из аукциона других участников и заключения контрактов по максимальным ценам.

Антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств того, что ценовые предложения «Фирмы Автогаз» и «Грома» были заниженными и экономически необоснованными, а начальные (максимальные) цены контрактов – не завышенными.

Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

При вынесении оспариваемого решения в деле ООО «Скат» против УФАС по Амурской области (Постановление АС ДО от 24.05.2017 по делу № А04-9461/2016) Управление установило, что:

• конкурсная комиссия нарушила ч. 2, 3 ст. 29 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях) – неправомерно отказала предприятию в допуске к участию в конкурсе по мотиву подачи конверта с заявкой в одном экземпляре;
• организатор торгов нарушил ч. 3 ст. 27 Закона о концессионных соглашениях – не установил в конкурсной документации требования о необходимости подачи заявки на участие в конкурсе в двух экземплярах (оригинал и копия), каждый из которых должен удостоверяться подписью заявителя и представляться в конкурсную комиссию в отдельном запечатанном конверте.

Арбитражный суд первой инстанции счел, что досрочное вскрытие конвертов с заявками и конкурсными предложениями является существенным нарушением, поскольку комиссией организатора торгов формально не соблюдены регламентированные законом сроки проведения процедуры конкурса.

Апелляция указала, что представители предприятия присутствовали на заседании конкурсной комиссии, но это не может нивелировать нормативно установленную процедуру вскрытия всех поданных конвертов с заявками на участие в конкурсе публично в установленное время и в установленном месте. При этом, как отметил суд первой инстанции, в протоколах заседания конкурсной комиссии не отражены сведения о согласии уполномоченных представителей участников на раннее вскрытие конвертов. В связи с этим суд первой инстанции согласился с антимонопольным органом, что конкурсная комиссия нарушила ч. 1 ст. 28 Закона о концессионных соглашениях.

Судебная коллегия признала ошибочным вывод апелляционного суда об отсутствии необходимости направлять предприятию уведомление об отказе в допуске к участию в конкурсе ввиду присутствия его представителя на заседании конкурсной комиссии, поскольку обязанность по выполнению комиссией процедурных действий не поставлена в зависимость от присутствия либо отсутствия лица, желающего участвовать в торгах, при рассмотрении заявок участников.

Суд также отметил, что конкурсная документация должна содержать размер задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые он вносится, и задаток должен быть выражен в твердой денежной сумме, позволяющей обеспечить выполнение требований указанных положений Закона о концессионных соглашениях. Установленный организатором торгов в конкурсной документации задаток в сумме 0 руб. суд первой инстанции расценил как отсутствие такого обеспечения.

Контроль в сфере закупок

Если на момент проведения проверки и принятия решения Управлением государственный контракт по результатам проведения электронного аукциона уже был заключен, то у антимонопольного органа нет правовых оснований для проведения внеплановой проверки и принятия решения по ее результатам. Сами же результаты проверки, проведенной без соблюдения порядка, установленного положениями Закона № 44-ФЗ, не могут быть признаны законными.

Этим доводом руководствовались суды в деле Управления Росреестра по Владимирской области против УФАС по Владимирской области (Постановление АС ВВО от 28.06.2017 по делу № А11-8350/2016).

В деле ПАО «Ростелеком» против УФАС по Свердловской области суды указали, что установление двух начальных (максимальных) цен договоров (цен лота) для участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения не соответствует ч. 8 ст. 4, п. 5 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ (Постановление АС УО от 28.06.2017 по делу № А60-36575/2016).

Процессуальные аспекты рассмотрения дел

В деле ООО «Торговый дом БФ» против УФАС по Ставропольскому краю суды указали, что антимонопольный орган должен принять жалобу на действия заказчика, если участник отправил ее через организацию связи до заключения контракта, соблюдая сроки (постановления АС СКО от 06.07.2017 по делам № А63-8621/2016, А63-8615/2016). Получение антимонопольным органом жалобы после заключения контракта не свидетельствует о том, что участник нарушил срок ее подачи. Суды также подчеркнули, что понятия «дата подачи жалобы» и «дата поступления жалобы в контролирующий орган» и соответствующие сроки могут быть разделены во времени. Между тем, в случае если жалобы на аукционную документацию направлены в установленный срок до заключения контракта, но получены уже после его заключения, антимонопольный орган не лишен возможности и права провести проверку, а если установлено нарушение действующего законодательства – вынести решение по существу жалоб, исходя из фактических обстоятельств дела.