Соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов: планируемые изменения.

Одними из самых существенных поправок в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон), вносимых проектом федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации» (далее – законопроект), являются поправки в отношении запрета на антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия.

Прежде всего предлагаемая Законопроектом редакция разделяет запреты на антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия. Так, запреты на соглашения (исключительно между конкурентами) остаются в ч. 1 ст. 11, а запреты на согласованные действия (также исключительно между конкурентами) устанавливаются путем введения новой ст. 11.1.

Принципиальным изменениям подвергается и содержательная сторона безусловных запретов, т.е. запретов perse[1], в отношении каждого из указанных составов.

«Горизонтальные» соглашения

Посредством введения нового термина «картель» Законопроект дает определение горизонтальным соглашениям, в отношении которых существенно сокращается перечень запретов perse. Напомним, что в действующей ч. 1 ст. 11 закона содержатся девять запретов perse; в предлагаемой же Законопроектом редакции остаются лишь пять таких запретов, а четыре запрета (perse) переходят в категорию «иные соглашения», т.е. соглашения, признать которые антиконкурентными возможно лишь при условии, что последние приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно п. 4 ч. 1 предлагаемой Законопроектом редакции запрещаются (perse) соглашения, которые приводят или могут привести к сокращению или прекращению производства товаров. Если в действующей редакции ч. 1 ст. 11 дается представление, о каких товарах идет речь (товарах, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства), то предлагаемая редакция исключает такое уточнение.

Буквальное толкование нормы, предлагаемое Законопроектом, позволяет сделать вывод, что любое соглашение, в результате заключения которого сокращается или прекращается производство любого товара независимо от причин такого сокращения или прекращения, будет признано противоречащим антимонопольному законодательству независимо от наступления негативных последствий для хозяйствующих субъектов в случае продолжения производства таких товаров.

Принимая во внимание тот факт, что соглашение может быть заключено в устной форме, для подтверждения которого, как правило, используются косвенные доказательства, реализация предлагаемой нормы на практике может привести к тому, что к ответственности будут привлекаться хозяйствующие субъекты-конкуренты, один из которых прекращает производство определенного товара, а второй в то же самое время увеличивает объемы производства взаимозаменяемого товара. Следует еще раз обратить внимание, что антимонопольный орган не будет связан обязанностью установить причины прекращения производства товара.

Также меняется запрет (perse) на «горизонтальные» соглашения, которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками): в предлагаемой Законопроектом редакции существенно сокращается перечень исключений из указанного запрета (п. 5 ч. 1 ст. 11 предлагаемой Законопроектом редакции).

Так, предлагаемая Законопроектом редакция не содержит оснований признания отказа обоснованным. А именно исключается экономическое или технологическое обоснование отказа, и если в настоящее время регламентированы хоть и достаточно абстрактные, но критерии, то в соответствии с предлагаемой редакцией любой отказ будет рассматриваться как нарушение запрета perse. При этом если согласно действующей редакции под запрет не подпадает отказ, прямо предусмотренный (1) федеральными законами, (2) нормативными правовыми актами Президента РФ и (3) Правительства РФ, то в предлагаемой редакции исключением является лишь первое основание. Учитывая, что именно подзаконными актами регулируется большинство вопросов, связанных с осуществлением хозяйствующими субъектами их деятельности, реализация предлагаемой редакции, вероятнее всего, приведет к тому, что практическое значение таких подзаконных актов будет минимизировано.

«Вертикальные» соглашения

Законопроектом уточняется определение термина ««вертикальное» соглашение», в частности уточняется, что не является «вертикальным» соглашением агентский договор.

Наиболее существенным изменением, предлагаемым Законопроектом в отношении «вертикальных» соглашений по сравнению с действующей редакцией, является предоставление продавцу возможности установления для покупателя максимальной цены перепродажи товара. Представляется, что при наличии максимальной цены перепродажи высока вероятность того, что именно по такой цене (или с незначительным отклонением – в зависимости от вида и специфики товара, условий его обращения на товарном рынке) будет реализовываться товар, учитывая экономическую выгоду хозяйствующих субъектов, осуществляющих перепродажу.

По своей сути «максимальная цена перепродажи» может быть сравнима с «рекомендованной ценой». Практика применения антимонопольным органом антимонопольного законодательства, сложившаяся в последние годы, свидетельствует о том, что установление рекомендованных цен оказывает негативное воздействие на состояние конкуренции на соответствующем товарном рынке (например, дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Данон Индустрия»[2], ООО «Нокиа»[3]). Бесспорно, установление подобной нормы позволит продавцам, в частности, действующим через дистрибьюторов, контролировать процесс продвижения своего товара на рынке. Вместе с тем, если все покупатели (в том числе дистрибьюторы) будут перепродавать товар по максимальной, соответственно, одинаковой цене, какова вероятность, что такая практика не приведет к негативным последствиям для конкуренции на товарном рынке, и можно ли с должной степенью уверенности утверждать, что данный факт не будет предметом пристального внимания антимонопольного органа с соответствующими последствиями для хозяйствующих субъектов?

«Иные соглашения»

При регламентации «иных соглашений» Законопроект использует конструкцию, которая в действующей редакции закона о защите конкуренции использована в ч. 1 ст. 10 (запрет на злоупотребление доминирующим положением): «запрещаются... если приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе…». В этой связи интерес вызывает планируемый принцип реализации нормы предлагаемой Законопроектом редакции на практике. Ведь если в отношении ст. 10 закона в п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» установлено, что для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, прямо поименованных в ч. 1 данной статьи, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом, то с применением предлагаемой Законопроектом редакции ч. 3 ст. 11 вопрос остается открытым: планирует ли антимонопольный орган реализовывать предлагаемую Законопроектом норму по аналогии со ст. 10 (соответственно при наличии компетентных разъяснений) или обязательным условием квалификации действий по предлагаемой редакции ч. 3 ст. 11 будет доказывание наличия (возможности наступления) ограничения конкуренции?

Координация экономической деятельности.

Законопроект уточняет понятие и критерий отнесения действий хозяйствующих субъектов к «координации экономической деятельности». Так, уточняется, что координатор не только не входит в одну группу лиц с координируемыми хозяйствующими субъектами, но и не является (не может являться) их конкурентом, а сама координация приводит к последствиям, указанным в ч. 1–3 предлагаемой Законопроектом редакции ст. 11, т.е. исключается возможность наступления в будущем соответствующих последствий как квалифицирующий признак состава. При этом антимонопольным органом не рассматривается вопрос о последствиях, наступивших от согласованных действий, предусмотренных в ст. 11.1.

Согласно официальным разъяснениям ФАС России, опубликованным на сайтах некоторых его территориальных органов, в настоящее время в качестве нарушения ч. 3 ст. 11 закона о защите конкуренции (координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов – действующая редакция) следует рассматривать такое согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, результатом которого является заключение между этими хозяйствующими субъектами соглашения или осуществление ими согласованных действий, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 закона. При этом заключение указанного соглашения или осуществление таких согласованных действий следует рассматривать в качестве нарушения ч. 1 ст. 11.

Несмотря на наличие соответствующих разъяснений, единообразная практика применения указанной нормы антимонопольным органом отсутствует. И, к сожалению, поскольку из предлагаемых Законопроектом изменений также не следует однозначный вывод, что результат согласования (координации) – заключение соглашения (в предлагаемой редакции) – подлежит оценке в качестве самостоятельного состава правонарушения, представляется, что невысока вероятность достижения единообразия в применении и в ближайшее время.

Группа лиц

Для реализации изменений, вносимых Законопроектом в ст. 11, вводятся новые понятия – «прямой контроль», «косвенный контроль», «потенциальный конкурент». Введение данных понятий обусловлено в том числе появлением новой нормы (ч. 6 ст. 11 предлагаемой редакции). А именно положения предлагаемой Законопроектом редакции ст. 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен прямой или косвенный контроль, а также если такие хозяйствующие субъекты находятся под прямым или косвенным контролем одного лица.

Сложившаяся в настоящее время практика применения антимонопольным органом ст. 11 Закона в отношении группы лиц неоднозначна. И лишь реализация предлагаемой нормы покажет, будет ли устранена такая неоднозначность.

Согласованные действия

Законопроект, выделяя в отдельную статью состав правонарушения «согласованные действия» и внося изменения в содержательную часть предусмотренных запретов, оставляет неизменным само понятие «согласованность».

Так, в действующей редакции ст. 8 закона о защите конкуренции критерием признания действий хозяйствующих субъектов согласованными является наличие совокупности следующих условий: (1) результат таких действий соответствует интересам каждого такого хозяйствующего субъекта только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; (2) действия каждого такого хозяйствующего субъекта вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

При этом запреты на согласованные действия в предлагаемой Законопроектом редакции ч. 1 ст. 11.1 являются perse, аперечень данных запретов – исчерпывающим. В этой связи особый интерес вызывает принцип реализации предлагаемой нормы на практике, а именно будет ли при квалификации действий хозяйствующих субъектов по ч. 1 ст. 11.1 в обязательном порядке применяться критерий «согласованности» (ст. 8 закона о защите конкуренции) или лишь установление факта совершения действия, прямо поименованного в ч. 1 ст. 11.1, будет достаточным основанием для привлечения к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

В отношении непосредственно предлагаемых запретов необходимо отметить следующее. В соответствии с п. 1 и 2 ч. 1 ст. 11.1 предлагаемой Законопроектом редакции поддержание цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок не относится к нарушению антимонопольного законодательства (неизменно к нарушению относятся установление, повышение, снижение цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок), хотя данный запрет представляется актуальным и в настоящее время.

Так же как и при регламентации запретов на антиконкурентные соглашения, в предлагаемой Законопроектом редакции (1) исключаются критерии признания обоснованными согласованных действий, которые приводят или могут привести к отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), (2) сокращается перечень исключений из установленного запрета. В данном случае комментарии аналогичны комментариям к предлагаемой Законопроектом редакции п. 5 ч. 1 ст. 11.

В ч. 2 ст. 11.1 предлагаемой Законопроектом редакции устанавливается исключение для признания антиконкурентными согласованных действий хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20%. При этом из текста Законопроекта не следует, почему в допустимых «вертикальных» соглашениях доля каждого хозяйствующего субъекта на любом товарном рынке не должна превышать 20%, а при осуществлении согласованных действий («горизонтальных»), признаваемых соответствующими антимонопольному законодательству, – не должна превышать 20% совокупная доля. Вероятнее всего, установление именно такого порога предопределено тем, что доля в 20% (на одном товарном рынке) не предоставляет ее обладателю (обладателям) реальной рыночной власти, соответственно, маловероятна и возможность оказывать негативное влияние на конкуренцию на соответствующем товарном рынке при наличии такой доли.

В таком случае установление одинакового количественного порогового значения для признания соглашений допустимыми, а согласованных действий – соответствующими антимонопольному законодательству позволяет сделать вывод, что опасность негативных последствий для состояния конкуренции на товарном рынке как от антиконкурентных соглашений, так и от антиконкурентных согласованных действий принципиально не может быть разграничена, следовательно, и при наличии высокой степени общественной опасности как антиконкурентные соглашения, так и антиконкурентные согласованные действия могут быть рассмотрены не как малозначительные правонарушения, а как преступления. Однако данный вывод не подтверждается предлагаемой редакцией ст. 178 УК РФ, поскольку из состава статьи предлагается вывести «согласованные действия».

Кроме того, необходимо отметить следующее: несмотря на то что Закон дополняется ст. 11.1, ст. 13 («Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий») остается неизменной. Следовательно, формально критерий допустимости, предусмотренный в данной статье, распространяется только на соглашения, но не на согласованные действия.

Анализ предлагаемых изменений в отношении антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий прежде всего интересен с точки зрения реализации таких изменений. В настоящее время практика применения некоторых норм действующей редакции ст. 11 закона о защите конкуренции не отличается единообразием. А принимая во внимание тот факт, что Законопроект также предусматривает новое полномочие антимонопольного органа направлять, в частности, хозяйствующим субъектам предостережения, направленные на предупреждение нарушения антимонопольного законодательства, по основаниям, дублирующим основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства (наличие признаков нарушения), открытым остается вопрос о реальной возможности единообразного применения достаточно «широких» формулировок предлагаемых Законопроектом изменений.