Коллективное доминирование – недоказанность и недосказанность

При рассмотрении дела ТНК-ВР по признакам нарушения ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон о защите конкуренции, закон) в 2007 и 2008 гг. ФАС России, исследовав ряд обстоятельств, установил что:

· совокупная дола ОАО «Газпром нефть», ОАО «НК Роснефть», ОАО «ЛУКОЙЛ», ОАО «ТНК-ВР Холдинг» на рынках автомобильных бензинов и авиационного керосина превышает 70%, доля каждой из указанных компаний превышает 8%, доля остальных участников рынка меньше долей указанных хозяйствующих субъектов;

•  в течение длительного периода (на протяжении полутора лет) относительные размеры долей указанных компаний были подвержены малозначительным изменениям;
•  доступ на рынок новых конкурентов затруднен;
•  реализуемый или приобретаемый на рынке товар не может быть заменен другим товаром при потреблении;
•  рост цены не обуславливает соответствующее такому росту снижение спроса на товар;
•  информация о цене и условиях приобретения товара доступна неопределенному кругу лиц.

Руководствуясь ст. 5 закона о защите конкуренции, ФАС России определил, что данные компании занимают доминирующее положение на рынках автомобильных бензинов и авиационных керосинов.На этом основании он возбудил ряд дел в отношении каждого из участников, которые были рассмотрены таким образом, что остальные субъекты коллективного доминирования в данных процессах участия не принимали.

Рассматривая дело ТНК-ВР, при доказывании факта коллективного доминирования ФАС России не исследовала связи данного хозяйствующего субъекта с другими участниками коллективного доминирования. При установлении факта злоупотребления компанией доминирующим положением ФАС оценивал только индивидуальное поведение компании, квалифицировав его как злоупотребление, и не оценивая его как злоупотребление со стороны всех участников коллективного доминирования.

Между тем при обжаловании решения ФАС России в арбитражном суде выводы антимонопольного органа в отношении коллективного доминирования судами не опровергались.

Практика применения концепции коллективного доминирования

Вышеуказанный подход антимонопольного органа к применению концепции коллективного доминирования является широко распространенным и поддерживается арбитражными судами.

Так, в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 25 июня 2010 г. по делу № 79-8795/2009 антимонопольный орган выявил коллективное доминирующее положение ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» совместно с ОАО «Чувашнефтепродукт» и индивидуальным предпринимателем А.И. Дельманом на розничном рынке автомобильных бензинов и дизельного топлива только на основании критериев, изложенных в ч. 3 ст. 5 закона.

Установив этот факт, антимонопольный орган привлек к ответственности ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» за злоупотребление доминирующим положением, выразившимся в установлении монопольно высокой цены на автомобильные бензины. При этом злоупотребление доминирующим положением вменялось только ООО «ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт» за его индивидуальные действия на рынке, а не всем участникам коллективного доминирования за их совместные действия.

В деле № А60-847/2008 Семнадцатый арбитражный апелляционный суд (17 ААС) установил факт коллективного доминирования двух хозяйствующих субъектов на рынке услуг по организации пассажирских перевозок, признал одного из них злоупотребляющим доминирующим положением путем необоснованного отказа в заключении договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 закона). При этом суд признал, что злоупотребление доминирующим положением осуществлял только один из участников коллективного доминирования.

Экономические основы коллективного доминирования

В теории антимонопольного регулирования концепция доминирования является центральной. Доминирование означает возможность одной или нескольких (при определенных условиях) компаний ограничивать или устранять конкуренцию на рынке. Возможность компании определяющим образом влиять на конкуренцию на рынке определенного товара обычно связывается с той долей, которую она занимает на таком рынке.

Концепция коллективного доминирования предназначена для решения ряда вопросов, связанных с так называемой проблемой олигополистических рынков.

На практике распространены рынки, на которых присутствует небольшое количество участников и доступ на которые ограничен в силу разных причин (значительные начальные капиталовложения, наличие административных барьеров, эффект масштаба и т.д.) – олигополистические рынки.

Конкуренция на таких рынках затруднена в силу того, что участники рынка в определенном смысле являются взаимозависимыми. Поскольку количество участников незначительно, то каждая из таких компаний принципиально способна повлиять на условия конкуренции на рынке.

В этом смысле олигополия отличается как от нормальной конкурентной среды, так и от монополии тем, что каждый участник должен принимать во внимание поведение других участников на рынке, для того чтобы определить свою собственную стратегию. (В условиях развитой конкуренции, равно как и в условиях монополии, он имеет возможность не ориентироваться на поведение других участников рынка).

Для целей антимонопольного регулирования наибольшую озабоченность олигополия вызывает тем обстоятельством, что она может привести к более высоким ценам на товар по сравнению с нормальной конкурентной средой при чрезмерно высоких прибылях компаний.

В теории антимонопольного регулирования проблема чрезмерно высоких цен на товар решается с помощью следующих методов: запрет на злоупотребление доминирующим положением, а также запрет картельных сговоров как путем заключения антиконкурентных соглашений, так и путем осуществления согласованных действий^[1].

Запрет на злоупотребление индивидуальным доминирующим положением установлен в ст. 10 закона о защите конкуренции; данный вид нарушения может быть вменен только тому хозяйствующему субъекту, который занимает доминирующее положение на рынке.

В том случае, когда доля компании на рынке не очень высокая (хозяйствующий субъект не занимает доминирующее положение), его способность самостоятельно оказывать решающее влияние на конкуренцию на рынке и в том числе устанавливать завышенные цены нивелирована, поскольку она ограничивается реакцией других участников рынка на его действия.

В таком состоянии единственная возможность для данного субъекта добиться установления завышенных цен – картельный сговор, при котором компании – участники картеля совместно влияют на состояние конкуренции на рынке, отказываясь соревноваться друг с другом (в том числе по вопросам цены) посредством заключения картельных соглашений (ч.1 ст. 11 закона) или осуществления согласованных действий (ст. 8 закона).

Однако указанные правовые механизмы не помогают решению проблемы в том случае, когда компания сама по себе не обладает большой рыночной долей для признания ее доминирующей, а условия доказывания согласованности действий, предусмотренные в ст. 8 закона удовлетворить невозможно (например, в тех случаях, когда у компаний не было умысла на осуществление согласованных действий).

Такие ситуации могут возникнуть, если структура рынка и характер определенных связей между компаниями приводят к тому, что участники олигополистического рынка могут спровоцировать такое же состояние конкурентной среды, что и участники картеля, без какого-либо соглашения или умышленного осуществления согласованных действий.

Концепция коллективного доминирования призвана урегулировать именно данную проблему – произвести корректировку конкурентной среды в тех случаях, когда ни методами ст. 10, ни методами ст. 11 закона этого сделать невозможно. Она предполагает, что на рынке с высоким уровнем концентрации компании с относительно небольшими долями могут быть признаны занимающими доминирующее положение.

Под коллективным доминирующим положением при этом понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста.

Для этого компании – участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицированно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.

Следовательно, с точки зрения теории антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, то есть являются коллективно доминирующими.

В свою очередь злоупотребление коллективным доминирующим положением возможно тогда, когда компании – участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.

Законодательное регулирование концепции коллективного доминирования в РФ

Антимонопольные обязательства компаний неразрывно связаны с их деятельностью в экономической сфере; возникновение этих обязательств обусловлено поведением субъекта на определенном товарном рынке по отношению к его конкурентам, коммерческим партнерам, конечным потребителям.

Закрепляя правила определения доминирующего положения субъекта, законодатель, базируясь на экономической природе концепции доминирования, выделил три критерия.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (или нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке определенного товара, дающее такому субъекту (субъектам):

1) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке; и (или)

2) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов; и (или)

3) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Данные критерии по сути относятся к характеристикам поведения хозяйствующих субъектов на рынке. Например, поведение субъекта может быть таковым, что он устанавливает барьеры, затрудняет доступ на рынок и т.п.

В развитие подхода о том, что возможность доминирования обычно связывается с той долей, которую компания занимает на рынке, и в дополнение к критериям, предусмотренным ч. 1 ст. 5 закона, законодатель в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 устанавливает, что доминирующим признается субъект, доля которого на рынке свыше 50% (если не будет доказано иное). Субъект, доля которого составляет от 35 до 50%, может быть признан доминирующим, если антимонопольным органом будет доказан ряд условий, касающихся структуры рынка. Доля менее 35% не предполагает доминирования, если не будет доказано обратное.

Необходимость указанной нормы (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 5 закона) состоит в том, чтобы снизить высокие издержки доказывания факта доминирования. Поскольку практика и экономический анализ показывают, что, например, при доле 50% и выше с большой степенью уверенности можно предположить, что компания занимает доминирующее положение на рынке, законодатель установил презумпцию доминирования. Указанная презумпция может быть опровергнута заинтересованной стороной, на которую, однако, в данном случае перекладывается бремя доказывания.

Несмотря на то что ч. 1 ст. 5 закона предусматривает, что доля менее 35% не предполагает доминирования, из этого правила предусмотрено исключение. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 5 доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта, применительно к которому выполняются определенные условия: совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов превышает 70%, а доля каждого из них не менее 8%; в течение длительного периода (не менее года) относительные размеры долей были подвержены малозначительным изменениям; доступ на товарный рынок затруднен и др.

Условия, предусмотренные ч. 3 ст. 5 закона и необходимые для признания субъектов коллективно доминирующими, в отличие от условий, предусмотренных ч. 1 ст. 5, относятся не к поведению хозяйствующих субъектов на рынке, а к структуре самого рынка.

По нашему мнению, указанные условия, предусмотренные ч. 1 ст. 5 и ч. 3 ст. 5 закона являются взаимодополняющими по отношению друг к другу. Поэтому для признания субъектов коллективно доминирующими необходимо совокупное выполнение двух видов условий, перечисленных ч. 1 и 3 ст. 5 закона.

Одновременное выполнение двух видов условий, относящихся к структуре рынка и относящихся к фактическому поведению (взаимоотношениям) хозяйствующих субъектов на рынке для признания их коллективно доминирующими, является абсолютно оправданным шагом законодателя. В данном случае субъект сам по себе не обладает большой долей на рынке и самостоятельно вряд ли способен оказать решающее воздействие на конкуренцию. Простое суммирование долей хозяйствующих субъектов – участников олигополистического рынка не отражает, насколько их взаимодействие способно негативным образом повлиять на конкуренцию на рынке, привести к ее ограничению.

В том случае, когда каждый из хозяйствующих субъектов действует самостоятельно, конкурентная борьба между ними может быть ожесточенной, что само по себе и является целью антимонопольного регулирования. Более того, такие ситуации на практике не редкость.

Соответственно, для того чтобы ответить на вопрос, существуют ли какие-либо угрозы конкуренции, вызванные олигополистической структурой рынка, необходимо проанализировать не только саму структуру, но и связи участников на таком рынке: способны ли они совместно повлиять на общие условия обращения товара на товарном рынке; способны ли они устранять с этого товарного рынка других субъектов, затруднять доступ на товарный рынок.

Необходимо отметить, что подобные связи необязательно являются незаконными для целей антимонопольного права (в противном случае таких участников признали бы сторонами картельного сговора). Напротив, они могут носить вполне оправданный характер (например, когда стороны совместно участвуют в каком-либо исследовательском проекте и собираются совместно использовать полученные результаты). Данные связи являются лишь необходимым инструментом для того, чтобы решить, должны ли определенные независимые участники рынка рассматриваться как один субъект-монополист.

Если в конечном итоге такие связи между участниками рынка будут обнаружены и стороны будут признаны коллективно доминирующими, следующим шагом будет решение вопроса о том, злоупотребляют ли они коллективным доминированием.

В том случае, если хозяйствующий субъект совместно с другими участниками рынка был признан коллективно доминирующим, то и злоупотребление таким доминирующим положением может быть только коллективным.

Иной подход противоречит логике и существу дела. Так, если предположить, что субъект коллективного доминирования решается на самостоятельное злоупотребление своим доминирующим положением (без участия других субъектов коллективного доминирования), то в таком случае он не обладает рыночной властью, достаточной для злоупотребления, ведь она складывалась из совокупных долей участников рынка. В подобном случае иные участники рынка могут соответствующим образом отреагировать на самостоятельные действия такого субъекта и вступить с ним в конкурентную борьбу, что сделает злоупотребление фактически невозможным.

Что касается тех злоупотреблений, которые связаны не с конкурентной борьбой, а с ущемлением прав третьих лиц (контрагентов, покупателей), то злоупотребление в такой ситуации также невозможно: у контрагентов и покупателей всегда есть возможность обратиться к конкурентам злоупотребляющего лица.

Европейский опыт применения концепции коллективного доминировании

Аналогичной позиции придерживается и антимонопольное законодательство ЕС.

Так, в практике Европейского Суда справедливости^[2] была сформирована позиция, согласно которой для применения концепции коллективного доминирования необходимо доказать три факта:

· компании образуют некую общность по отношению к их конкурентам, коммерческим партнерам и потребителям;

· компании совместно могут быть признаны занимающими доминирующее положение;

· поведение компаний по отношению к конкурентам, коммерческим партнерам, потребителям представляет собой злоупотребление доминирующим положением.

«Общность» в практике Европейского Суда справедливости означает, что компании выступают на определенном рынке с экономической точки зрения как один субъект, либо что между компаниями существуют определенные фактические связи, которые позволяют конкурентам воспринимать их как доминирующий субъект, либо что компании действуют на рынке единообразно, поскольку объединены общей рыночной стратегией^[3].

Европейский суд справедливости указал, что такие связи могут существовать, если, например, компании совместно участвуют в каких-либо соглашениях или совместно используют лицензии, достигая за счет подобного участия (использования) такого технического преимущества по сравнению с другими участниками рынка, которое позволяет им действовать до определенного предела независимо от их конкурентов, коммерческих партнеров, потребителей^[4].

Кроме того, в соответствии с антимонопольным законодательством ЕС злоупотребление коллективным доминирующим положением возможно только совместно всеми теми компаниями, которые были признаны коллективно доминирующими^[5].

Неконституционность подхода антимонопольного органа и арбитражных судов РФ к концепции коллективного доминирования

Как уже было указано выше, подход, выработанный антимонопольным органом и фактически подтвержденный ВАС в постановлении от 25 мая 2010 допускает установление коллективного доминирования только на основе удовлетворения требований ч. 3 ст. 5 закона без анализа взаимоотношений сторон, их возможности влиять на конкуренцию, вытеснять с рынка иных хозяйствующих субъектов, затруднять доступ на рынок.

Кроме того, практика применения ст. 10 допускает, что, установив факт коллективного доминирования, хозяйствующий субъект может быть признан злоупотребляющим доминирующим положением за его индивидуальные действия на рынке.

Данный подход противоречит общемировой практике применения концепции коллективного доминирования и, на наш взгляд, не соответствует Конституции РФ.

Согласно Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свобода экономической деятельности, поддержка конкуренции (ст. 8); каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34); не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст.34).

Кроме того, ст.71 Конституции РФ предусматривает, что установление основ федеральной политики в области экономического развития РФ, установление правовых основ единого рынка, основы ценовой политики, федеральные экономические службы находятся в ведении РФ.

По смыслу названных конституционных положений нормативно-правовое регулирование в сфере защиты конкуренции относится к компетенции законодателя, который обладает достаточно широкой дискрецией в выборе конкретных направлений и содержания конкурентной политики, самостоятельно решает вопрос о целесообразности того или иного способа регулирования, руководствуясь при этом конституционными принципами регулирования экономических отношений.

Тем не менее в силу ч. 1 ст. 34, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ ограничения предпринимательской деятельности субъекта должны быть основаны на конституционных принципах равенства, справедливости и соразмерности, которые исключают возможность произвольного и неограниченного вмешательства в предпринимательскую деятельность, обеспечивая соблюдение баланса частных и публичных интересов.

Как неоднократно указывал КС РФ, при осуществлении соответствующего правового регулирования для достижения баланса частных и публичных интересов необходимо учитывать, что цели ограничения прав и свобод должны быть не только юридически, но и социально оправданы, а сами ограничения – адекватными этим целям и отвечающими требованиям справедливости; при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями должны использоваться не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут оправдывать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения адекватны социально необходимому результату; недопустимо искажение в ходе правового регулирования самого существа конституционного права и свободы^[6].

Установление факта коллективного доминирования путем суммирования долей участников рынка без учета их фактических взаимоотношений не имеет под собой экономического основания и препятствует развитию конкурентной среды.

Данный подход приводит к искажению самого понятия «доминирование», создавая ситуации, когда в отсутствие реальной рыночной власти стороны будут вынуждены нести дополнительные неоправданные ограничения в своей деятельности (распространение на них действия запретов ст. 10 закона), что существенным образом нарушает конституционное право на свободу предпринимательской деятельности (ст. 8 и 34 Конституции РФ).

Более того, такая ситуация может привести к нарушению конституционного принципа баланса частных и публичных интересов. Так, в ситуации правовой неопределенности для сторон (поскольку невозможно предугадать применение концепции коллективного доминирования тогда, когда такое применение не зависит от действий самой стороны) полномочия антимонопольного органа предоставляют ему широкие возможности для произвольного применения данной нормы, что приводит к противоречащему принципу правового государства произволу государственных органов и должностных лиц.

Аналогичный вывод можно сделать и в отношении практики применения ст. 10, допускающей установление факта злоупотребления доминирующим положением в отношении индивидуальных действий компании – участника коллективного доминирования.

Такое толкование положений ч. 1 и 3 ст. 5 в совокупности со ст. 10 закона можно расценивать как неоправданное вмешательство в свободу экономической деятельности хозяйствующих субъектов в нарушение ч. 1 ст.1, ч. 1 ст. 8, ст. 10, ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Кроме того, данный подход противоречит высказанной КС РФ позиции^[7], согласно которой в Российской Федерации должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как основных ее субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и, тем самым, на достижение конституционной цели – оптимизации государственного регулирования экономических отношений.

Таким образом, истолкование ВАС РФ ст. 5 закона как допускающей возможность установления факта коллективного доминирования без проведения анализа взаимодействия участников коллективного доминирования может быть признано противоречащим ч. 1 ст.1, ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Кроме того, истолкование ВАС РФ ст. 10 закона как допускающей вменение злоупотребления доминирующим положением не всем участникам коллективного доминирования, а только отдельному субъекту также может быть призвано противоречащим перечисленным выше статьям Конституции РФ.