Рассматривая дела с участием антимонопольных органов, судьи арбитражных судов сталкиваются с рядом вопросов, которые требуют решения. Автор настоящей статьи обратил внимание на подходы антимонопольных органов и объяснил, как их расценивает суд.

«Вертикальные» соглашения в торговом обороте, проблемы квалификации

На первый взгляд любой документ в письменной форме, содержащий подписи контрагентов, должен расцениваться как соглашение. Вместе с тем в практике суда возник вопрос: можно ли расценивать в качестве соглашения документ, не имеющий своей целью установление или изменение правоотношений? Говоря иными словами, необходимо ли определять цель заключения данного соглашения, наличие у обеих сторон воли, направленной на достижение определенных целей?

Разрешая дела с участием антимонопольного органа, Арбитражный суд Тульской области столкнулся с проблемой квалификации действий оптового и розничного продавца лекарственных средств как направленных на заключение «вертикального» соглашения (дело №А68-6842/10).

Путем заключения соглашения две стороны реализуют свою волю, направленную на достижение определенных целей.

Антимонопольным органом изучалась ситуация, связанная с завышением цен на рынке лекарственных средств в период эпидемии гриппа осенью 2009 г., и было установлено следующее: при приобретении аптекой лекарств у оптовика в октябре-ноябре 2009 г. помимо товаросопроводительных документов сторонами подписывался протокол согласования цен. По таким медикаментам, как «Анаферон» и «Арбидол» были установлены факты указания в протоколах согласования цены недостоверной завышенной отпускной цены производителя. Данные действия повлекли увеличение итоговой цены.

Протоколы согласования цены были квалифицированы как «вертикальные» соглашения, запрещенные п. 1 ч.1.2 ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции». По мнению антимонопольного органа, протоколы не входили в перечень товаросопроводительных документов и подписывались сторонами добровольно. При этом аптека не убедилась в достоверности указанных оптовиком в протоколах цен предприятия производителя.

Согласно п. 1 ч.1.2 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара.

Суд не расценил указанные протоколы как подпадающие под ограничения, установленные п. 1 ч.1.2 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Ценообразование на рынке лекарственных средств, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством РФ, регулируется государством в соответствии с Федеральным законом от 22 июня 1998 г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» и постановлением Правительства РФ от 9 ноября 2001 г. № 782 «О государственном регулировании цен на лекарственные средства».

Постановлением Администрации Тульской области от 18 сентября 2002 г. № 606 были утверждены предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения.

Исходя из примечаний к установленным указанным постановлением надбавкам, предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения применяются к оптовой отпускной цене отечественного производителя или контрактной цене иностранного производителя при их прямых закупках без налога на добавленную стоимость всеми хозяйствующими субъектами независимо от их организационно-правовых форм и ведомственной принадлежности и физическими лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей.

Для обеспечения правильности применения предельных оптовых и предельных розничных надбавок к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения организациям, осуществляющим оптовую торговлю, необходимо указывать в сопроводительных документах наименование предприятия-изготовителя, зарегистрированную и фактическую (контрактную) цену предприятия-производителя, отпускную цену организации оптовой торговли.

Ответственность за несоблюдение порядка ценообразования предусмотрена ст.14.6 КоАП РФ.

Розничные надбавки, примененные аптекой, находились в допустимых пределах. Антимонопольным органом была установлена лишь вина оптового продавца в указании фальсифицированных значений цен предприятий-изготовителей.

В соответствии с постановлением Администрации Тульской области от 18 сентября 2002 г. № 606 сведения о зарегистрированной и фактической (контрактной) цены предприятия-производителя, отпускная цена организации оптовой торговли обязательно должны указываться в сопроводительных документах. Лицом, ответственным за данные сведения, названа организация оптовой торговли.

Поскольку все товаросопроводительные документы содержали подписи поставщика и получателя товара (товарные накладные, счета-фактуры), то в соответствии с позицией УФАС по Тульской области «вертикальное» соглашение должно было определяться в любом случае указания в сопроводительных документах недостоверной цены предприятия изготовителя.

Суд пришел к выводу, что возложение ответственности за достоверность указанных сведений на аптечное учреждение розничной торговли противоречит постановлению Администрации Тульской области от 18 сентября 2002 г. № 606, п. 8 постановления Правительства РФ от 8 августа 2009 г. № 654 «О совершенствовании государственного регулирования цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства».

Учитывая значительный список поставляемых лекарственных средств по товарной накладной, оперативное установление достоверности указанных поставщиком сведений о фактической отпускной цене производителя по каждой поставляемой позиции не представляется возможным.

Одновременно, аптечное учреждение розничной торговли обязано было обеспечить наличие указанных средств в продаже, а их отсутствие являлось бы нарушением лицензионных требований и влекло ответственность по ч. 3 ст.14.1 КоАП РФ.

В условиях государственного регулирования цен на рассматриваемые лекарственные средства на каждом этапе их перепродажи (оптовом и розничном) отражение в протоколах согласования свободных отпускных цен в октябре-ноябре 2009 г. недостоверных цен предприятия изготовителя явилось результатом нарушения установленного порядка ценообразования оптовым поставщиком.

Наличие воли аптеки к установлению именно недостоверной завышенной цены предприятия производителя антимонопольным органом не было доказано.

Антимонопольным органом в качестве цели соглашения вменялось установление недостоверной отпускной цены предприятия изготовителя. То есть две стороны соглашения должны были иметь умысел на искажение цены производителя в целях получения дополнительной прибыли.

Подписанные организацией оптовой торговли и розничным продавцом (аптекой) протоколы согласования свободной отпускной цены сами по себе не создавали и не изменяли правоотношений. Даже при их отсутствии лекарственные средства реализовывались бы аптекой в розницу по той же цене, так как фиксированная розничная надбавка применялась к цене производителя, указанной оптовиком.

Поскольку наличия воли аптечного учреждения как розничного продавца к установлению именно недостоверной завышенной цены предприятия-производителя ответчиком не доказано, суд пришел к выводу о неправомерности квалификации в качестве «вертикальных» соглашений, подписанных аптекой с оптовиком протоколов согласования свободной отпускной цены.

Суд указал, что в такой ситуации можно вести речь лишь об ответственности виновных лиц и такая ответственность предусмотрена ст.14.6 КоАП РФ.

Подтверждение доминирования лица на рынке. Анализ ошибок, допускаемых антимонопольным органом

Как показывает изучение рассмотренных Арбитражным судом Тульской области дел в сфере антимонопольного регулирования, значительную сложность при установлении доминирования субъекта на рынке представляет определение и доказывание его доминирующего положения. При рассмотрении дел Арбитражный суд Тульской области сталкивался с ошибками в аналитических отчетах, которые допускались на различных стадиях исследования конкурентной среды.

Исследование товарного рынка заключается в анализе характеризующих его признаков: продуктовых границ рынка, состава участников рынка, географических границ рынка, определенного периода времени.

По данным признакам происходит локализация товарного рынка в целях оценки состояния конкуренции.

Наибольшую сложность представляют собой вопросы определения продуктовых и географических границ товарного рынка. При этом необходимо учитывать, что данные вопросы находятся в тесной взаимосвязи и ошибка в определении исследуемого товара может повлечь неправильное определение участников и географических границ рынка.

Большинство аналитических отчетов, представленных на рассмотрение Арбитражного суда Тульской области, содержали дефекты по вышеуказанным позициям.

В целом, аналитический отчет должен представлять собой довольно-таки серьезное, подкрепленное доказательствами экономическое исследование, подробно анализирующее все необходимые аспекты. Зачастую рассмотренные судом аналитические отчеты были составлены поверхностно, подкреплены лишь бездоказательными суждениями сотрудников антимонопольного органа.

При определении продуктовых границ недостаточное внимание уделялось установлению потребителей товара (услуги), выявлению взаимозаменяемых товаров (услуг). По данному вопросу ключевое значение имеет мнение потребителей товара (услуги).

Например, при определении оказываемых услуг антимонопольный орган использовал только лишь сведения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД).

По рассмотренному делу № А68-5932/10 вопрос касался оказания услуг ветстанцией по проведению ветеринарно-санитарной экспертизы в отношении продукции животного происхождения, продуктов переработки, реализуемой на тульских рынках.

Продуктовые границы товарного рынка определены УФАС по Тульской области в Отчете по коду услуги – 85.20 «Услуги ветеринарные» ОК 029-2007 (ОКВЭД) исходя из вида деятельности и возможности взаимозаменяемости услуг и товаров.

Группы 85.20 «Услуги ветеринарные» ОК 029-2007 (ОКВЭД), 85.2 «Услуги ветеринарные» ОК 034-2007 (КПЕС 2002) предусматривают оказание ветеринарных услуг различным видам живых животных. В рассматриваемом случае ветеринарно-санитарная экспертиза проводилась в отношении продукции животного происхождения, продуктов переработки. Услуги по ветеринарному контролю и контролю за производством продуктов питания (контроль качества пищевых продуктов) входят в группу 74.30.2 ОК 029-2007.

Исследуемая деятельность ветстанции осуществлялась в рамках ст. 21 Закона от 14 мая 1993 г. № 4979-I «О ветеринарии» с целью подтверждения соответствия продукции установленным требованиям. Такая деятельность не подпадает под группу 85.20 ОК 029-2007, и должна была классифицироваться по группе 74.30.2.

По делу № А68-5075/10 антимонопольным органом оценивалось положение ГУЗ «Тульский областной наркологический диспансер № 1» на товарном рынке услуг по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию в географических границах города Тулы, Киреевского и Щекинского районов Тульской области.

Продуктовые границы товарного рынка определены ответчиком в указанном отчете на основании группировки Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред. 1), введенного в действие постановлением Госстандарта России от 16 ноября 2001 г. № 454-ст «Деятельность больничных учреждений широкого профиля и специализированных». Антимонопольный орган использовал группировку с кодом 85.11.1. В целях уточнения продуктовых границ рынка УФАС по Тульской области использовало виды деятельности, указанные в лицензии заявителя.

Из перечня работ, содержащихся в Положении о лицензировании медицинской деятельности, утвержденном постановлением Правительства РФ от 22 января 2007 г. № 30, УФАС по Тульской области выбрало услуги по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию, определив их как продуктовую границу исследуемого рынка.

Лицензия, выданная ГУЗ «Тульский областной наркологический диспансер № 1», содержит такие виды деятельности, как психиатрия-наркология и медицинское (наркологическое) освидетельствование.

Медицинское (наркологическое) освидетельствование может быть нескольких видов: медицинское освидетельствование на состояние опьянения (употребление наркотических средств) и медицинское освидетельствование в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, отсутствия противопоказаний у кандидатов в водители.

Определение границ продуктового рынка, хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, было осуществлено исходя из деятельности по медицинскому (наркологическому) освидетельствованию. Вместе с тем, как установлено судом, данная деятельность не полностью идентична деятельности по выдаче соответствующих заключений в целях освидетельствования и включает в себя в том числе медицинское освидетельствование на состояние опьянения (употребление наркотических средств). Медицинское освидетельствование в целях выдачи лицензии на приобретение оружия, выявления противопоказаний у кандидатов в водители подразумевает обследование, составной частью которого является заключение об отсутствии наркологических заболеваний.

Услуги из раздела «психиатрия-наркология» и раздела «медицинское (наркологическое) освидетельствование» в части выдачи заключений об отсутствии заболеваний, препятствующих получению лицензии на приобретение оружия, управлению транспортным средством, являются взаимозаменяемыми.

УФАС по Тульской области неправомерно использовало метод изучения товарного рынка, предусмотренный подп. «г» п. 5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 (далее – Порядок), и неправильно определило продуктовые границы. Указанное нарушение повлекло ошибочное определение круга хозяйствующих субъектов (не были исследованы субъекты, работающие по разделу «психиатрия-наркология»), действующих на товарном рынке (п. 31, 32 Порядка), географических границ товарного рынка.

Нарушения, касающиеся определения географических границ товарных рынков

В ходе анализа рынка услуг по приобретению проездных билетов и резервированию мест на автобусы пригородного сообщения (дело № А68-4704/10)антимонопольный орган определил географические границы рынка как Тульская область без учета автотранспортной инфраструктуры, маршрутов движения, расположения автовокзалов и автостанций, иных павильонов по продаже билетов, продажи билетов непосредственно в транспортных средствах, расстояния, маршрутов следования до мест реализации билетов. Не была подтверждена равная возможность для всех потребителей (в данном случае – жителей Тульской области) в границах субъекта РФ на получение рассматриваемой услуги.

Вместе с тем услуги по приобретению проездных билетов и резервированию мест на автобусы пригородного сообщения в различных районных центрах нельзя признать взаимозаменяемыми, так как такие пригородные перевозки в районных центрах существенно отличаются. То есть потребитель не может во всех случаях вместо приобретения билета на один пригородный маршрут прибыть в иной районный центр и приобрести билет на иной пригородный маршрут. Различие заключается как в маршрутах соответствующих транспортных средств, так и в отдаленности данных районных центров

По делу № А68-89/11,в рамках которогоанализировалась правильность применения Порядка, судом был установлен факт неправильного определения географических границ товарного рынка хлеба и хлебобулочных изделий.

При определении территориальных географических границ товарного рынка антимонопольным органом учитывались группы покупателей данного товарного рынка, к которым антимонопольным органом отнесены: мелкооптовые предприятия и предприятия розничной сети, осуществляющие мелкооптовую и розничную продажу хлеба и хлебобулочных изделий, предприятия общепита, включая входящие в структуру учреждений образования и здравоохранения, использующие данную продукцию для своих производственных целей. УФАС по Тульской области обосновывало вывод о приобретении товара покупателями вышеописанной группы оптимальностью условий перемещения товара от производителя к покупателю, минимальными транспортными расходами, а также нормативными сроками хранения готовой продукции. На основании анализа был сделан вывод, что наибольший объем реализуемого заявителем объема продукции реализуется в районе местонахождения заявителя и ближайших, граничащих с ним районах, часть продукции поставляется в другие субъекты РФ.

УФАС по Тульской области при анализе товарного рынка включило в состав хозяйствующих субъектов, лиц, реализующих хлеб и хлебобулочные изделия на территории одного из районов Тульской области, в исследуемый временной интервал, т.е. ограничило географические границы рынка одним конкретным районом Тульской области.

Положения п. 4.2, 4.4 Порядка описывают критерии, по которым должны определяться географические границы: не более 10% исследуемого товара не должно ввозиться или вывозиться за пределы данных границ, при этом цена товара, перемещаемого в пределах определенных границ, не должна изменяться более чем на 10% вследствие такого перемещения.

Хлебокомбинатом, в отношении которого проводилось исследование, осуществлялась деятельность по продаже хлебобулочных изделий не только на территории Алексинского района Тульской области.

Из приведенных в аналитическом отчете данных следовало, что на территорию Алексинского района ввозится более 10% от всех реализуемых хлебобулочных изделий. Равно как и более 10% вывозилось за пределы района.

Параметры изменения цены при перемещении хлебобулочных изделий между соседними с рассматриваемым районами, иными районами Тульской области антимонопольным органом не исследовались.

Довод УФАС по Тульской области об ограниченном сроке хранения (72 часа) исследуемых изделий был отклонен судом как не подтверждающий обоснованность ограничения географических границ исследуемого рынка одним из районов Тульской области.

Исследованные товаропотоки подтверждали возможность реализации изделий за пределами анализируемого района, равно как и ввоз хлебобулочных изделий на территорию данного района с территории иных районов Тульской области в больших объемах. Представленные производителями хлеба сведения содержали информацию о перемещении значительного объема изготавливаемой продукции на территории иных районов Тульской области. Временные интервалы доставки в существующих расстояниях ответчиком не анализировались.

Однако доставка хлебобулочных изделий в течение нескольких часов не может оказаться фактором, препятствующим сбыту изделий с ограниченным сроком годности на рынки, выходящие за пределы обозначенного района Тульской области.

При составлении аналитического отчета УФАС по Тульской области в качестве географических границ товарного рынка следовало принимать не один район Тульской области, а определенную группу районов либо территорию Тульской области, применив критерии п. 4.2, 4.4 Порядка.

Все выявленные Арбитражным судом Тульской области нарушения по определению состава хозяйствующих субъектов были непосредственно связаны с неправильным определением продуктовых или географических границ товарного рынка.

По делу № А68-4704/10антимонопольный орган затребовал перечень автостанций и автовокзалов, расположенных в Тульской области, оказывающих услуги по продаже билетов на автобусы пригородного сообщения.

Также антимонопольным органом со ссылкой на п. 86 и 87 приказа Минавтотранса РСФСР от 31 декабря 1981 г. № 200 «Об утверждении Правил организации пассажирских перевозок на автомобильном транспорте» (далее – Приказ № 200) сделан вывод о том, что возможность входа на данный товарный рынок в течение краткосрочного периода (не более года) при обычных условиях оборота практически отсутствует, так как услуги по продаже билетов и резервированию мест в автобусах могут оказываться только на соответствующих автовокзалах и автостанциях.

Антимонопольным органом не было учтено, что п. 85 Приказа № 200 относит к линейным сооружениям помимо автовокзалов и автостанций автобусные павильоны (автопавильоны), которые также могут быть оборудованы кассами (п. 1 Приложения № 26 к Приказу № 200).

В запросе антимонопольный орган затребовал только перечень автовокзалов и автостанций. Сведения об иных автопавильонах, осуществляющих продажи билетов на маршруты пригородного сообщения, не запрашивались.

Более того, оказывать услугу по резервированию места в автобусе может любое лицо, осуществляющее продажу билетов на рейсы пригородного сообщения.

УФАС по Тульской области не исследована возможность выхода на рынок по продаже билетов и резервированию мест в автобусах с учетом изложенных судом норм субъектов, имеющих лицензии на осуществление перевозок (реестр приложен заявителями), равно как не исследовался факт оказания всеми ими соответствующих услуг.

Также основанием для вывода о неправильно определении состава хозяйствующих субъектов, присутствующих на рынке, служила недостаточная исследованность рынка(дело №А68-5932/10).

Вопрос касался определения круга хозяйствующих субъектов, действующих на рынке ветеринарных услуг города Тулы.

При определении состава хозяйствующих субъектов должно выявляться такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (п.32 Порядка).

Анализируя состав хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган исходил из того, что ветеринарные услуги юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям оказываются только двумя организациями: ГУ ТО «Тульская городская ветеринарная станция по борьбе с болезнями животных» и ГУ ТО «Тульская областная ветеринарная станция по борьбе с болезнями животных».

Вместе с тем в материалах дела были представлены документы (отчеты о выявленной продукции, не отвечающей требованиям ветеринарных и санитарных правил и норм, протоколы лабораторных испытаний), подтверждающие, что аналогичные ветеринарно-санитарные экспертизы осуществляются ФГУ «Тульская межобластная ветеринарная лаборатория» и ФГУ «Тульский ЦСМ».

Доля данных субъектов на исследуемом рынке не анализировалась.

Представляется, что приведенные примеры судебной практики помогут антимонопольным органам избежать ошибок в дальнейшем.

Артем ДРАЧЕН, председатель Арбитражного суда Новгородской области,

журнал «Конкуренция и право», №4, 2011 г.