Сергей ПУЗЫРЕВСКИЙ,

начальник Правового управления ФАС России,

кандидат юридических наук

Антиконкурентные соглашения и согласованные действия.

Основные тенденции

Современная рыночная экономика, основанная на принципах свободы договора и добросовестной конкуренции, является весьма уязвимой в случае заключения конкурентами на товарном рынке соглашений, которые реализуются не в интересах потребителей и приводят к ограничению конкуренции.

Несмотря на то, что антимонопольное законодательство имеет уже практически двадцатилетнюю историю, применение запретов на антиконкурентные соглашения не имеет такой богатой практики, как, например, реализации запретов на злоупотребление доминирующим положением или недобросовестную конкуренцию.

Однако это не означает, что российской экономике не присущи эти опасные тенденции монополистической деятельности на товарных рынках.

Активное применение антимонопольными органами в последние годы ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и формирование судебной практики в этой сфере породило широкую дискуссию как о сфере действия запретов в отношении антиконкурентных соглашений и согласованных действий, так и о порядке их пресечения антимонопольными органами.

В рамках настоящей статьи мы постараемся остановиться на наиболее актуальных вопросах применения ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольными органами и судами и проанализировать некоторые предложения по совершенствованию антимонопольного законодательства в этой сфере.

Общая характеристика запретов

Закон о защите конкуренции формулирует ряд запретов, которые применяются к соглашениям и согласованным действиям хозяйствующих субъектов на товарных рынках.

Анализируя запреты, сформулированные в отношении соглашений, следует помнить, что понятие «соглашение» толкуется антимонопольным законодательством достаточно широко.

Так, согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции, соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Такая трактовка позволяет относить к соглашениям практически любые договоренности хозяйствующих субъектов.

Все соглашения, в отношении которых антимонопольным законодательством предусмотрены запреты, можно условно разделить на следующие виды:

• горизонтальные соглашения – это соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке;

• вертикальные соглашения – это соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции);

• конгломератные соглашения – это соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, и осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

Анализируя характер существующих запретов, их также можно разделить, в зависимости от необходимости исследования последствий заключенного соглашения, на запреты perse, т.е. безусловные запреты, не требующие установления факта ограничения конкуренции, и условные запреты, применяемые к соглашениям в случае, если в результате заключения соглашения происходит ограничение конкуренции.

Следует отметить, что предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты perse применяются лишь к горизонтальным и конгломератным соглашениям. Что касается вертикальных соглашений, то в силу ч. 1.1 ст. 11 Закона указанные запреты могут быть применены к вертикальным соглашениям лишь в случаях, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. При этом правонарушение квалифицируется по ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В отношении вертикальных соглашений в 2009 г. появились особые запреты perse, которые не являются запретами полностью безусловными, поскольку применяются лишь к тем соглашениям хозяйствующих субъектов, доля хотя бы одного их которых на рынке того товара, в отношении которого заключается «вертикальное» соглашение, превышает 20% (ст. 12 Закона о защите конкуренции).

К числу запретов perse для вертикальных соглашений Закон относит:

• запрет на установление цены перепродажи товара;

• запрет предъявлять покупателю требование не допускать товар конкурента для продажи (исключение составляют случаи организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо фирменным наименованием продавца или производителя).

Правительством РФ определены общие исключения в отношении вертикальных соглашений хозяйствующих субъектов, соблюдение которых исключает возможность применения санкций со стороны антимонопольных органов[1].

Анализируя соотношение запретов, применяемых к соглашениям и согласованным действиям, необходимо отметить, что согласованные действия запрещены только ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и, следовательно, не могут касаться вертикальных соглашений.

Несмотря на то, что ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции предусматривает, что совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям, отграничение соглашений и согласованных действий является непростой задачей и имеет определенные сложности в правоприменении.

Связано это, в первую очередь, с тем, что критерии определения согласованных действий, предусмотренные ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, подходят как для действий хозяйствующих субъектов, которые имеют в свой основе соглашение, так и для независимых действий хозяйствующих субъектов, результатом которых являются последствия, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Поэтому зачастую антимонопольные органы, а вслед за ними и суды квалифицируют действия хозяйствующих субъектов, противоречащие положениям ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и реализуемые в рамках достигнутой между ними договоренности, в качестве согласованных действий, а не в качестве антиконкуретного соглашения, в случае отсутствия прямых доказательств заключения последнего.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное ФАС России в отношении двух нефтяных компаний, осуществляющих розничную продажу автомобильных бензинов на территории г. Томска.

В 2008 г. по результатам анализа данных еженедельного мониторинга оптовых и розничных цен на нефтепродукты, проводимого ФАС России, выявлено, что при осуществлении розничной продажи на АЗС автомобильных бензинов и дизельного топлива в г. Томске ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Томскнефтепродукт» одновременно в течение года устанавливали и поддерживали одинаковый уровень цен на указанные товары. При этом указанные хозяйствующие субъекты входят в группу лиц вертикально интегрированных нефтяных компаний, реализующих на оптовом рынке нефтепродукты для их конкурентов, что предоставляет им дополнительные возможности влиять на условия обращения нефтепродуктов на Томском рынке.

Решением ФАС России ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ООО «Томскнефтепродукт» признаны нарушившими ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции посредством осуществления согласованных действий по установлению и поддержанию розничных цен на автомобильные бензины и дизельное топливо на Томском локальном розничном рынке нефтепродуктов. Указанным лицам выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Общества оспорили решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции, заявленные требования удовлетворены, поскольку, по мнению судов, антимонопольным органом не доказана согласованность действий хозяйствующих субъектов по повышению цен на бензин и дизельное топливо на одном товарном рынке.

Кассационная инстанция решения нижестоящих судов отменила, а в удовлетворении исковых требований отказала, ссылаясь на следующее[2].

По мнению кассации, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ[3] кассационная инстанция указала, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, − может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

По мнению ФАС МО, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при предоставлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В материалах дела имелись доказательства, свидетельствующие, что в период с января 2007 г. по январь 2008 г. ЗАО «Газпромнефть-Кузбасс» и ОАО «Томскнефтепродукт» поддерживали одинаковый уровень, а также одновременно повышали на одинаковую величину розничные цены на автомобильные бензины АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо на Томском локальном рынке нефтепродуктов.

Суду были предоставлены доказательства формирования цены на нефтепродукты в виде расчета их себестоимости для каждой из указанных компаний. Из этих расчетов следовало, что структура себестоимости, учитывая транспортную составляющую, существенно различается.

Все это свидетельствовало о том, что у антимонопольного органа были основания для признания действий указанных нефтяных компаний по установлению и поддержанию цен на нефтепродукты в качестве нарушающих ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем постановлением кассационной инстанции акты нижестоящих судов отменены а решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

При этом из содержания приказов одного из обществ об установлении цены на нефтепродукты на АЗС можно было сделать косвенный вывод о том, что совершению указанных действий предшествовала договоренность. Однако отсутствие прямых доказательств такой договоренности не позволило антимонопольному органу и суду квалифицировать данные действия нефтяных компаний в качестве антиконкурентного соглашения.

Не менее значимым с методологической точки зрения является дело о согласованных действиях торговых сетей, ставшее предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ[4]…