Сообщается, что сам факт использования лицом обозначения, совпадающего со средством индивидуализации иного лица, в качестве ключевого слова при размещении рекламы в Интернете хотя и оказывает влияние на результаты поисковой выдачи путем демонстрации пользователю рекламных объявлений лиц, не имеющих отношения к первоначальному поисковому запросу пользователя, не обязательно может приводить к смешению на рынке, а, следовательно, и к перераспределению спроса в пользу предполагаемого нарушителя. 

Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации.

Например, к этому может приводить последовательное перечисление в тексте рекламного объявления двух фирменных наименований либо коммерческих обозначений (правообладателя и предполагаемого нарушителя) без уточнения о том, что это различные организации, реализующие одни и те же товары (услуги), особенно в случае, если указанные обозначения имеют общие элементы.

При этом для выявления признаков смешения антимонопольному органу необходимо располагать доказательствами того, что принадлежащее правообладателю обозначение приобрело известность на какой-либо территории как обозначение товаров (услуг), которые реализует (оказывает) именно правообладатель, с целью установления того факта, что действия лица, использующего спорное обозначение, направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Подтверждением данного обстоятельства могут служить документально подтвержденные сведения о фактах осуществления правообладателем мероприятий, направленных на продвижение своего товара (услуг) под указанным обозначением (реклама, акции или иное). Также данное обстоятельство подтверждают доказательства известности используемого заявителем обозначения потребителю как связанного именно с принадлежащим ему предприятием или выпускаемым им товаром, а также возникновения у потребителей впечатления, что рекламируемые с использованием спорных обозначений в качестве ключевых слов товары/услуги связаны с правообладателем.

Данные обстоятельства могут устанавливаться социологическими и маркетинговыми исследованиями, а также подтверждаться фактами обращений потребителей к правообладателю с вопросами или претензиями по поводу товаров (услуг) предполагаемого нарушителя.

В случае если в результате использования в качестве ключевых слов товарных знаков, фирменных наименований либо коммерческих обозначений, помимо сайта правообладателя, пользователю демонстрируются ссылки контекстной рекламы, прямо указывающие на то, что объектом рекламирования являются товары/услуги иного лица, нежели правообладатель обозначения, введенного пользователем в строку поиска, и указанная ссылка ведет на сайт иного хозяйствующего субъекта — конкурента данного правообладателя, например, содержащие только выражения как «Ищешь магазин/товар «А»? загляни в магазин «Б» /попробуй товар «Б», такие действия не влекут смешения указанных лиц либо их товаров, в связи с чем не содержат признаков нарушения ст. 14.6 Закона «О защите конкуренции».

Вместе с тем в случае, если содержание рекламного объявления содержит некорректное сравнение товаров одних хозяйствующих субъектов с товарами других хозяйствующих субъектов либо содержит дискредитирующие сведения о товарах хозяйствующих субъектов — правообладателей средств индивидуализации, использованных в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, такие действия могут быть проверены на предмет соответствия иным положениям Закона «О защите конкуренции», а также Закона «О рекламе». Вывод об окончательной квалификации того или иного действия устанавливается ФАС России в ходе рассмотрения каждого заявления с учетом конкретных обстоятельств и собранных доказательств.

Журнал «Конкуренция и право»