Регулятор указывает, что при разграничении сфер применения ст. 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции необходимо учитывать, что целью акта недобросовестной конкуренции в форме смешения (ст. 14.6) является реализация своего товара под видом товара конкурента, в то время как введение в заблуждение (ст. 14.2) направлено на формирование у потребителя ложного впечатления об отдельных характеристиках товара с целью повлиять на его решение приобрести товар.

Ведомство отмечает, что в качестве акта недобросовестной конкуренции в форме смешения в настоящее время рассматривается использование обозначений, которые способны нести функцию индивидуализации: обладают различительной способностью либо приобрели ее в силу использования, то есть на основании восприятия которых потребитель идентифицирует товар как принадлежащий определенному производителю либо продавцу, в связи с чем использование таких обозначений способно вызвать смешение.

Например, если форма товара или используемое при оформлении сочетание цветов устойчиво связаны в сознании потребителя с определенным производителем, несанкционированное использование их иными производителями может привести к смешению.

В то же время при введении в заблуждение исключительные права на средства индивидуализации юрлица, товаров, работ и услуг не нарушаются и иные обозначения, имеющие функцию индивидуализации товара конкурента, не используются, но, тем не менее, действия хозсубъекта способны создать ошибочное представление о свойствах и характеристиках товара либо его потребительских качествах.

Таким образом, разграничение составов введения в заблуждение и смешения, в частности, с использованием неохраняемых элементов дизайна, фирменного стиля и т. п. иного производителя (п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции), следует производить с учетом избранной формы взаимодействия предполагаемого нарушителя с потребителем: смешение в большинстве случаев происходит в результате использования приемов оформления самих товаров (графика, цветовая гамма, форма и особенности упаковки и т. п.), а запрет на введение в заблуждение относится прежде всего к информации о товаре, распространяемой различными способами.

В письме служба также подчеркивает, что неоднозначность квалификации может создаваться применительно к созданию ложного впечатления о месте производства товара, которое может означать как страну, так и более узкое географическое указание, на территории которого осуществлялось производство товара. Нарушение может выражаться как в размещении ложных сведений о месте производства товара, так и в использовании при оформлении товара или места его продажи обозначений, ассоциирующихся у потребителей с каким-либо географическим объектом (например, цветовое сочетание, ассоциирующееся с флагом страны, символы, традиционные орнаменты и т. п.).

Однако в таком случае вид товара и/или внешнее оформление упаковки в целом может не иметь аналогов среди оригинальных товаров с указанным местом происхождения (продукция народных промыслов, локальные продукты питания и т. п.), в связи с чем невозможно ошибочное приобретение одного товара вместо другого. Кроме того, действия нарушителя направлены на формирование впечатления в отношении отдельной характеристики товара, прямо упомянутой в ст. 14.2 Закона о защите конкуренции, в связи с чем именно данная норма и подлежит применению.

При рассмотрении данных категорий дел следует учитывать, что факт использования, в том числе в витрине, товарного знака, не принадлежащего осуществляющему деятельность в данном месте лицу, само по себе не может свидетельствовать о создании смешения с деятельностью хозяйствующего субъекта – конкурента – правообладателя, реализующего тот же товар.

В данном случае, с точки зрения ФАС России, необходимо применять по аналогии п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“», в силу которого использование товарного знака товара, правомерно введенного в гражданский оборот, возможно и другими лицами (не являющимися правообладателями) в рекламе своей торговой деятельности по реализации данного товара.

Согласно данному положению Пленума ВАС РФ отсутствие разрешения правообладателя на использование товарного знака, индивидуализирующего товар, само по себе не влечет признания недостоверной рекламы услуг, оказываемых в отношении этого товара, если потребитель воспринимает такую рекламу как рекламу независимого услугодателя.

С учетом позиции ВАС РФ размещение товарного знака в рекламе, продажи товара либо на сайте продавца, реализующего соответствующий товар при условии, что он правомерно введен в гражданский оборот, не образует нарушения прав на средство индивидуализации, поскольку направлено на информирование потребителей об ассортименте товаров (услуг) соответствующего продавца либо подрядчика, что может быть наиболее емко и коротко сделано путем указания на индивидуализирующее марку обозначение.

В то же время использование товарного знака может содержать признаки нарушения п. 3 ст. 14.2 Закона о защите конкуренции, например, если в результате такого использования при оформлении места продажи товара или в рекламе у конечных потребителей может создаться впечатление, что организация-продавец является официальным дистрибьютором продукции, в то время как это не соответствует действительности.

Журнал «Конкуренция и право»