28 июня 2019 г. в ТПП РФ прошел круглый стол из цикла «Диалог с властью» с представителями ФАС России «Свобода предпринимательства и свобода конкуренции», организованный ОКЮР.

Cтатс-секретарь – заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский и начальник Правового управления антимонопольного ведомства Артем Молчанов обсудили с членами ОКЮР актуальные для бизнеса вопросы антимонопольной политики.

Модератором круглого стола выступил партнер, руководитель антимонопольной практики Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP Николай Вознесенский.

Президент ОКЮР Александра Нестеренко приветствовала участников мероприятия: «Знаменательно, что ОКЮР организовал этот разговор сразу после объявления Председателем Правительства России об утверждении межведомственной программы мер по выявлению и пресечению картелей и иных ограничивающих конкуренцию соглашений на 2019–2023 годы».

Андрей Цариковский отметил, что программа прошла обсуждение с бизнесом и направлена на укрепление практического взаимодействия с правоохранительными органами для борьбы с картелями. По мнению замруководителя ведомства, в стране еще не сформировалось моральное непринятие факта картеля, в связи с чем потребуется большой объем работ. Поставленная задача достаточно сложная, предстоит серьезная межведомственная работа, которая включает в том числе работу силовых органов, обучение сотрудников. Важным пунктом является работа с общественностью, разъяснение, что такое картель и чем он опасен.

В настоящее время готовятся поправки к антимонопольному законодательству. Спикер выделил две инициативы: пятый антимонопольный пакет и законопроект, посвященный картелям, который разрабатывается по поручению Президента РФ и прошел серьезные обсуждения как с юристами, так и с представителями бизнеса. В законопроекте заложен постулат неотвратимости наказания. Также предполагается расширить полномочия ФАС России в части раскрытия картелей, при этом должны быть защищены права предпринимателей. Ведомство отказалось от идеи усиления уголовного преследования, но в достаточной степени разработало меры серьезного экономического наказания. Также ожидается ряд поправок, направленных на детальное определение порядка работы антимонопольных органов. Например, будет определен алгоритм передачи информации, полученной правоохранительными органами.

Еще одно необоснованное опасение, по словам Андрея Цариковского, состоит в том, что ФАС России покушается на тайну связи в этом документе. В настоящее время границы производственной деятельности и частной жизни размыты, именно этим обусловлена необходимость раскрытия информации. Предлагаемые изменения не направлены на получение информации о содержании разговоров, но позволят получать, например, IP-адреса, необходимые антимонопольному органу при рассмотрении дел.

Николай Вознесенский упомянул, что согласно открытым сведениям одним из показателей среди целей ФАС России является снижение дел по картелям на 30% к 2023 г. Речь идет о картелях, ущерб от которых составил менее 10 млн руб. или доход участников которых составил менее 50 млн руб. Таким образом, можно говорить об отказе от менее масштабных дел, которые воспринимаются как негативное влияние на малое и среднее предпринимательство.

Андрей Цариковский рассказал о порядке реализации данного плана на практике. По его словам, ФАС России обращает особое внимание территориальных управлений на работу с крупными картелями. Центральный аппарат практически не принимает к рассмотрению мелкие дела. На данный момент такая политика осуществляется посредством внутренних методических указаний. При анализе риска антимонопольный орган оценивает несколько факторов, один из которых – социальная опасность. Если сумма вследствие правонарушения небольшая, однако социальные последствия велики, это оценивается как существенный риск и подлежит рассмотрению антимонопольным органом. Поэтому необходимо обращать внимание на оба фактора: масштаб правонарушения и его социальная опасность.

Андрей Цариковский также обратил внимание, что может быть смешанный состав правонарушения: и координация, и картель. Каждый случай требует отдельного рассмотрения. Координацию антимонопольный орган четко устанавливает и рассматривает, когда видно, что то лицо, которое координировало, является неким центром, имеющим возможность в отношении других хозяйствующих субъектов диктовать экономическую политику, давать указания. Юридически они не обязательны для исполнения, но их неисполнение приводит к экономически неблагоприятным последствиям для его бизнеса. Есть два родовых фактора: наличие некоторого центра координации, который дает различные управленческие указания, и невозможность хозяйствующих субъектов, входящих в координируемую группу, отказаться от их исполнения.

Участники круглого стола обратились к делу, заявленному в программе: рассмотрели ситуацию на рынке услуг такси и агрегаторов. Согласно решению апелляционной коллегии ФАС России, в деятельности одного из региональных агрегаторов отсутствовала координация, так как одни и те же водители такси работают с несколькими агрегаторами. По мнению Андрея Цариковского, в данном случае объединено сразу несколько интересных аспектов. Запрет платформ иметь водителям несколько приложений ведомство сочло нарушением. Но важно учесть возможность водителей отказаться от выполнения заказа или перейти на другую платформу. Сложились два основных компонента: экономико-юридический (таксисты имели возможность не работать по данным ценам) и критерий социальной значимости и социального удобства (потребителям удобно видеть цену перед началом поездки, а не в конце). Следовательно, было принято решение об отсутствии координации.

Спикер отметил, что все чаще в антимонопольных расследованиях отсутствуют прямые доказательства. Картель на торгах классическим методом практически не расследуется. Классический картель с разделением по цене или по территории продаж является длящимся, в то время как картель на торгах одномоментен и не требует поддержания каких-либо отношений. Есть два свидетельства при доказательстве классического картеля: момент заключения сделки либо механизм, отслеживающий поддержание договоренности. При картеле на торгах такого нет: момент заключения уловить невозможно, механизмов поддержания нет. Картели на торгах можно расследовать только по совокупности косвенных доказательств.

Отвечая на вопрос, как компании осуществлять ценовой мониторинг, не нарушая при этом антимонопольное законодательство, Андрей Цариковский пояснил: «На основе одной программы, дающей аналитическую справку, я, скорее всего, не приму решение о наказании участников. Должно быть осознанное деяние. Если программа автоматически вносит изменения в ценник, скорее всего, будет вынесено решение о координации цен. Если ценовой мониторинг не приводит ни к каким управленческим действиям, если есть разрыв между результатом мониторинга и управленческим воздействием, я буду толковать в пользу обвиняемого в координации. Если введен „фальшивый разделитель“ – человек, который принимает информацию и автоматически ее использует для управляющего воздействия, будут исследованы должностные инструкции и степень автоматизма. Если управляющее воздействие является автоматическим, то это будет считаться нарушением».

По вопросу достаточности косвенных доказательств антимонопольным органом введено внутреннее правило, что должно быть не менее двух косвенных доказательств. ФАС России стремится найти второе, даже если ситуация достаточно очевидна.

Один из участников круглого стола обратил внимание на вопрос используемых заявителями в ФАС России статистических данных. Андрей Цариковский пояснил, что антимонопольные органы в первую очередь опираются на анализ состояния конкуренции на товарном рынке, а не на данные Росстата. Последние достаточно масштабны, а при рассмотрении дела зачастую требуется исследование конкретного узкого сектора.

Также замруководителя добавил: «Я сторонник изменения антимонопольного законодательства в части проведения анализа рынка. У нас закреплено, что перед возбуждением дел должен быть проведен анализ рынка. С одной стороны, дело должно быть возбуждено достаточно быстро. С другой, мы сделали быстрый анализ, а при последующем анализе пришли к выводу, что ситуация несколько другая. По моему мнению, должно быть введено понятие предварительного анализа, который не является окончательным, может служить целям возбуждения дела, но не вынесения решения. Также важно учесть, что закрепленные сроки порой не представляется возможным соблюсти. Скорее всего, будет изменение в законодательстве: если дело уже возбуждено, после чего истек срок давности, антимонопольный орган имеет право довести дело до конца».

Участник круглого стола уточнил порядок рассмотрения допустимости вертикальных соглашений на трансграничных рынках. Андрей Цариковский отметил, что формально права в данном вопросе переданы наднациональному органу, однако в переходный период есть смысл полагаться также на решения национальных регуляторов.

На второй сессии продолжилась дискуссия об обязательности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке и необходимости внедрения института предварительного анализа рынка.

Артем Молчанов отметил, что практика демонстрирует значимость проведения анализа состояния конкуренции, который дает возможность ответить на вопрос содержания самого правонарушения, установить событие правонарушения, определить круг субъектов, права которых нарушаются. Указанное также закреплено в Разъяснениях Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 17 «Об отдельных вопросах анализа состояния конкуренции», подготовленных совместно с Ассоциацией «НП „ОКЮР“». Проведение анализа – обязательный этап до возбуждения дела о нарушении ст. 10 Закона о защите конкуренции, так как состав злоупотребления доминирующим положением предполагает установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Практика это подтверждает. Верховный Суд РФ, рассмотрев дело, принял решение, что приказ антимонопольного органа о возбуждении дела может быть оспорен. При последующем анализе дела ФАС России обнаружила ошибки, в том числе в том, что озвученная несколько раз Центральным аппаратом ФАС России позиция не была учтена: по истечении трех месяцев рассмотрения дела аналитический отчет об анализе состояния конкуренции на товарном рынке не был составлен. Хозяйствующий субъект в судебном порядке обжаловал приказ о возбуждении дела. В таких случаях главный вопрос, на который необходимо дать ответ: занимает хозяйствующий субъект доминирующее положение или нет? Дело было направлено на новое рассмотрение, после чего установлено, что хозсубъект доминирующее положение не занимает. «Мне кажется, во всем этом процессе смысла не было, и это не произошло бы, если на стадии принятия решения о возбуждении дела был бы проведен анализ рынка и установлено доминирующее положение», – говорит Артем Молчанов.

В то же время важно отметить, что анализ рынка, проведенный до возбуждения дела, не обязательно будет единственно верным и составит основу решения. В рамках рассмотрения дела возможно проведение и иных анализов, участники дела могут представить экспертное заключение. В одном из разъяснений Президиума ФАС России в том числе раскрыт вопрос о предоставлении заключения эксперта. Ирина Князева проводила исследование по экспертному сопровождению и осветила аспект участия экспертов в рамках осуществления экономического анализа.

Артем Молчанов уточнил: «Должен быть анализ рынка, дающий достаточную глубину для вывода о наличии доминирующего положения, если речь о злоупотреблении доминирующим положением. Я не исключаю, что и по другим составам он должен быть, хотя сейчас ФАС России обозначила позицию, получившую закрепление на практике, что проведение анализа состояния конкуренции до возбуждения дела обязательно только по статье 10 Закона о защите конкуренции, но теоретически проведение анализа возможно по всем составам. С точки зрения внутреннего подхода, например, когда Правовое управление дает коллегам заключение по вопросу возбуждения дела, первый вопрос, который возникает: на каком товарном рынке осуществлено правонарушение? Поэтому глубина анализа состояния конкуренции должна позволять ответить на предварительные вопросы».

Есть другая сторона вопроса: глубокий хороший анализ рынка может занимать более двух месяцев, антимонопольный орган в таком случае ограничен в возможности соблюсти административные сроки для возбуждения дела, тем самым есть риск нарушения прав и законных интересов заявителей.

Решением в данной ситуации будет определение необходимых этапов: установление продуктовых и географических границ товарного рынка, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, для состава злоупотребления доминирующим положением – установление доминирующего положения. В дальнейшем антимонопольный орган будет подтверждать или оспаривать доминирующее положение, более детально устанавливать качественные характеристики. Но для предварительного анализа названных этапов, по мнению начальника Правового управления ФАС России, вполне достаточно.

Как неоднократно отмечалось, для выдачи предупреждения достаточно наличия признаков правонарушения. Предупреждение выдается в двух случаях: с целью прекращения условий правонарушения и прекращения последствий. Во втором случае можно говорить о том, что установлены не признаки, а событие правонарушения, так как последствия – один из признаков нарушения. По словам Артем Молчанова, грань между признаками и фактом (событием нарушения) не то чтобы тонкая, ее практически нет.

Таким образом, если есть действие (бездействие) на товарном рынке, и оно нарушает запреты антимонопольного законодательства, – это достаточное основание для выдачи предупреждения или возбуждения дела. Уже в ходе рассмотрения дела будут исследоваться вопросы, связанные с товарным рынком, допустимость действий. Хозяйствующим субъектам будет дана возможность представить доказательства невозможности избежать совершенных действий, а также информацию, которая влияет на оценку антимонопольным органом границ товарного рынка.

Николай Вознесенский обратил внимание на вопрос объема признаков для выдачи предупреждения по делам о недобросовестной конкуренции. Артем Молчанов отметил, что для выдачи предупреждения необходимо установить все признаки нарушения, которые в дальнейшем антимонопольный орган исследует при рассмотрении дела.

Важный аспект: заявитель не всегда может представлять точную информацию и доказывать причинение ему ущерба в результате недобросовестной конкуренции, достаточным является создание угрозы причинения ущерба. Определение потенциального ущерба и обоснование причинно-следственной связи между действиями хозяйствующего субъекта и ущербом иному лицу относится к полномочиям ФАС России.

Выступающий упомянул вопросы эффективности борьбы с картелями и согласился с участниками круглого стола, что на данный момент механизм освобождения от ответственности не может полностью исключить недобросовестные действия хозсубъектов. Вариант решения данной проблемы – предоставление возможности сообщить об участии в картеле один раз в течение трех лет.

Николай Вознесенский продолжил обсуждение вопросом определения границ контроля при выдаче антимонопольным органом предписания, содержащего требования об уведомлении ФАС России или обосновании повышения цены.

Артем Молчанов отметил, что прямое воздействие на цену относится к сфере тарифного регулирования. Если вопрос не входит в сферу тарифного регулирования, ФАС России не имеет права определять, какую цену устанавливать хозяйствующему субъекту. Такие действия прямо противоречат нормам действующего законодательства. Спикер также пояснил, что предписание, содержащее обязательные к исполнению в будущем действия, возможно только в случае установления запрета повторения определенных действий. Иные предписания в отношении будущего времени, в том числе по вопросу формирования цены, недопустимы.

Актуальной темой для участников круглого стола стал вопрос допустимости закупочных союзов. Антимонопольный орган придерживается позиции, что закупочный союз не является картелем, если не преследует целей, предусмотренных ст. 11 Закона о защите конкуренции. Для достижения определенности в данном вопросе в дальнейшем будут обсуждаться предложения по условиям допустимости в случае, если доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке составляет менее 20% и/или хозяйствующий субъект является субъектом малого предпринимательства.

Животрепещущая тема принудительного лицензирования также была освещена в рамках проведенного круглого стола. На данный момент можно говорить о нескольких инициативах. Среди них поправки, необходимость которых освещена в Национальном плане развития конкуренции: антимонопольный орган полагает необходимым включить в качестве основания для выдачи принудительных лицензий охрану жизни и здоровья граждан в случаях крайней необходимости.

В завершение дискуссии Артем Молчанов акцентировал внимание, что ввиду принятия пятого антимонопольного пакета платформы и социальные сети находятся в фокусе контроля ФАС России. Также внимание антимонопольных органов обращено на оказание хозяйствующими субъектами воздействия на смежные рынки.

Александра Нестеренко поблагодарила всех присутствующих за содержательное и интересное обсуждение проблемных вопросов, отметила практическую значимость проведенного мероприятия.

По материалам пресс-службы ОКЮР