Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право»

Стороны соглашения, включая в него условие о неконкуренции друг с другом, как правило, стремятся не допустить, чтобы у одной из них было преимущество. Но этот, по сути, антимонопольный инструмент может применяться и недобросовестно, например с целью заключения картеля. В Российской Федерации законодательное регулирование нон-компитов пока недостаточно определенное, поэтому есть смысл обратиться к опыту Евросоюза, а прежде чем использовать такой инструмент – за оценкой ФАС России.

Условие о неконкуренции, или нон-компит (non-compete), – это добровольный отказ участников сделки от конкуренции на конкретном товарном рынке. Нон-компиты могут встречаться как в виде самостоятельного соглашения, так и в качестве одной из его частей. Цель этого инструмента – защитить инвестиции и обеспечить их окупаемость. Практическая его значимость обусловлена преимущественным положением продавца после сделки: он знает специфику рынка и недостатки объекта продажи, сохраняет отраслевые связи и клиентуру и может этим воспользоваться, открывая новый аналогичный бизнес.

Антимонопольная оценка нон-компитов зависит от того, между какими хозсубъектами и для каких целей заключено соглашение о неконкуренции.

В Европейском союзе такая оценка проводится исходя из общих положений ст. 101 (3) Договора о функционировании ЕС. Они конкретизируются в следующих нормативно-правовых актах:

• Guidelines on the applicability of Art. 101 of the TFEU to horizontal co-operation agreements применительно к горизонтальным соглашениям;
• Commission Regulation on the application of Art. 101 (3) of the TFEU to categories of vertical agreements and concerted practices применительно к вертикальным соглашениям;
• Commission Notice on restrictions directly related and necessary to concentrations применительно к сделкам по экономической концентрациии по созданию совместных предприятий¹.

В российском антимонопольном регулировании в этой части пробелы, а оценивает нон-компиты ФАС России, когда рассматривает конкретные соглашения и сделки по экономической концентрации.

Можно выделить три случая использования этого инструмента.

1. Горизонтальные соглашения между конкурентами.

По общему правилу ФАС России запрещает нон-компиты между конкурентами и квалифицирует их как картель по ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон). Однако если условие о неконкуренции входит в состав соглашения о совместной деятельности, то по ч. 10 ст. 11 оно будет исключено из-под действия запретов этой статьи, если такое соглашение было заключено с предварительного согласия антимонопольного органа. Если же суммарная стоимость активов или выручка превышают пороги, установленные в п. 8 ч. 1 ст. 27 Закона, предварительное согласование с регулятором обязательно (например, Решение ФАС России от 07.11.2017 № АК/76988/17).

Помимо положений ст. 13 Закона о защите конкуренции при анализе соглашений о совместной деятельности применяются Разъяснения ФАС Россииот 08.08.2013, где установлены отдельные критерии для оценки допустимости нон-компитов. В том числе: 1) их соответствие целям совместной деятельности; 2) распространение действия этого инструмента только на затрагиваемый и смежные рынки; 3) обусловленность срока действия нон-компитов окупаемостью инвестиций; 4) отсутствие обмена информацией между участниками с целью поддержания картеля или согласованных действий. В Разъяснениях приводится открытый перечень примеров нон-компитов: условия об отказе от производства аналогичных товаров, от деятельности на определенной территории, от приобретения акций (долей) в конкурирующих обществах и др.

2. Вертикальные соглашения между хозсубъектами.

Квалифицируя использование условий о неконкуренции в вертикальных соглашениях, в первую очередь надо установить отсутствие конкуренции между сторонами сделки. Если это так, то подобные условия квалифицируются по ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, пока не доказано иное. Пример вертикального нон-компита – запрет дистрибьюторам производить аналогичный товар или продавать аналогичные товары конкурентов. Оцениваются такие условия в зависимости от доли участников соглашения на рынке. А именно, если доля каждого из участников:

• менее 20%, то по ч. 2 ст. 12 Закона любые нон-компиты будут считаться допустимыми;
• от 20 до 35%, то допустимость условия о неконкуренции будет оцениваться по Постановлению Правительства РФ от 16.07.2009 № 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами»;
• выше 35%, то допустимость нон-компита может быть доказана по положениям ч. 1 ст. 13 Закона.

3. Сделки по экономической концентрации.

Специальных правил по оценке нон-компитов в рамках сделок по экономконцентрации в российском антимонопольном праве нет. К таким случаям применимы только положения ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, которые позволяют доказывать допустимость условий о неконкуренции, в том числе в указанных сделках. На наш взгляд, целесообразным будет обосновывать наличие нон-компитов их соответствием не только положениям ч. 1 ст. 13, но и критериям, установленным в Разъяснениях ФАС России, по аналогии, поскольку подход, схожий с заложенным в этом документе, также применяется в ЕС в отношении сделок по экономконцентрации.

Учитывая недостаточную определенность регулирования нон-компитов в антимонопольном праве РФ, прежде чем включать такое условие в соглашение, рекомендуется обратиться в ФАС России для признания его допустимым².

________________

¹ Все три акта см. на сайте eur-lex.europa.eu.

² Например, с ФАС России было согласовано акционерное соглашение металлургического холдинга Evraz, содержащее условие о неконкуренции. URL: https://fas.gov.ru.