Елена Соколовская, главный эксперт журнала «Конкуренция и право»

Заключение договора с поставщиком без проведения обязательных торгов – это нарушение, которое в ряде случаев подпадает сразу под два закона: о спецзакупках и о защите конкуренции. Причем если вменяется антиконкурентное соглашение, ответственность несут обе стороны. Ситуация осложняется, когда поставщик является доминантом и не может отказать заказчику, не проводившему конкурентную процедуру, потому что рискует попасть под санкции за злоупотребление доминирующим положением. Как устранить эту коллизию, которая стала возникать на практике?

Дискриминация и необоснованные ограничения конкуренции при проведении закупок недопустимы (ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»; далее – Закон № 223-ФЗ). Этот принцип соотносится с запретом на заключение таких соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее – Закон о защите конкуренции).

В ряде случаев эти два закона «выступают дуэтом». Так, ФАС России квалифицирует заключение договоров без проведения торгов лицами, на которых возложена подобная обязанность Законом № 223-ФЗ, как иное антиконкурентное соглашение по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Аргументация антимонопольного ведомства следующая. По своей природе торги подразумевают состязательность участников. Если они обязательны, но не проводятся, это может влиять на конкуренцию: только с помощью конкурентной процедуры выявляются желающие реализовать товары (работы, услуги), то есть получить доступ к тому или иному товарному рынку.

Рассматриваемое нами действие влечет административную ответственность по ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Она возлагается только на покупателя, действующего как заказчик в рамках Закона № 223-ФЗ. При этом квалификация заключенного договора как иного антиконкурентного соглашения ведет к санкциям по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ. И если оно выявлено, административную ответственность в соответствии с этой нормой КоАП РФ несут и поставщик, и покупатель независимо от привлечения последнего по ч. 1 ст. 7.32.3 Кодекса.

С точки зрения регулятора, вина продавца товаров обусловлена тем, что у него есть возможность отказаться от заключения договора и соблюсти требования Закона № 223-ФЗ согласно принципам добросовестности, открытости, соперничества конкурентных процедур ¹. ФАС России обращает внимание на то, что нарушение ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции в этом случае может характеризоваться виной в форме небрежности². Поставщик или его должностное лицо не проявляют должной осмотрительности, заблуждаются в правомерности договора поставки и пр. Ссылки нарушителя на добросовестность собственных действий могут быть не приняты антимонопольным органом и судами.

Как правило, ФАС России признает нарушением ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции заключение договора в обход Закона № 223-ФЗ, если имеются свидетельства о намерении сторон ограничить конкуренцию: переписка и предварительные переговоры о спорном договоре; письма поставщика в адрес заказчика с предложением товара по определенной цене при условии, что тот откажется от конкурентных процедур; пролонгация ранее действовавшего договора и т. п.

Но в практике антимонопольной службы встречаются случаи, когда наличие антиконкурентного соглашения вменяется покупателю и продавцу и в отсутствие таких свидетельств, за сам факт заключения договора без проведения торгов.

Более сложный сценарий – когда поставщик является доминантом на рынке и на него распространяются запреты на злоупотребление доминирующим положением.

Скажем, к доминирующему продавцу обращается потенциальный покупатель, который не выполнил распространяющихся на него требований Закона № 223-ФЗ. У поставщика возникает коллизия. С одной стороны, при наличии товара он не может необоснованно отказать заказчику (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции). С другой стороны, если он все же заключит договор, возникнет риск признания его участником антиконкурентного соглашения (ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Как должен вести себя доминант, чтобы избежать рисков нарушения антимонопольного законодательства и не оказаться между молотом и наковальней?

Представляется, что правильно было бы рассматривать подобные ситуации как подпадающие под ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, только если наряду со спорным договором имеются дополнительные доказательства намерения сторон ограничить конкуренцию. Установления одного лишь факта заключения договора без проведения торгов, на наш взгляд, недостаточно, чтобы признать вину поставщика в участии в антиконкурентном соглашении с заказчиком. Квалификация вины поставщика в форме небрежности в таких случаях вряд ли уместна, поскольку указанное соглашение подразумевает целенаправленное намерение двух сторон – и поставщика, и покупателя – ограничить конкуренцию.

Надеемся, что антимонопольный орган и суды выработают единообразный и разумный подход к квалификации подобных действий хозяйствующих субъектов.

¹ Решение УФАС по Челябинской области от 08.12.2017 по делу № 1-03/17.

² Постановление УФАС по Красноярскому краю от 18.08.2015 по делу № А76-8-14.32/15.