Очередная встреча Антимонопольного клуба, организованная журналом «Конкуренция и право», прошла в конце июня и была посвящена пакету законопроектов ФАС России об усилении борьбы с картелями¹. Обсуждая предлагаемую новую редакцию антикартельной статьи УК РФ и планируемое расширение полномочий антимонопольного органа, участники выясняли, имеют ли опасения оппонентов поправок веские причины или это надуманные страхи.

О тенденциях практики по картельным делам рассказала модератор встречи, главный эксперт журнала Елена Соколовская. По ее словам, успешный опыт ФАС России по расследованию роботизированных сговоров на торгах, нарушений с использованием ценовых алгоритмов демонстрирует готовность ведомства отслеживать цифровые следы, раскрывать и доказывать новые способы неконкурентного поведения.

Подтверждение тому – недавнее дело ООО «ЛГ Электроникс РУС» о незаконной координации деятельности реселлеров смартфонов посредством ценового алгоритма. «На июньской конференции в Милане, которая была посвящена антимонопольному регулированию и телеком-индустрии, дело LG приводилось в качестве примера успешного расследования нарушений с использованием в ЕС и США таких алгоритмов в числе других, – отметила Елена Соколовская. – Это подтверждает, что складывающаяся практика ФАС России по данному вопросу находится в мировом тренде и является показательной для представителей Еврокомиссии».

Положительная практика показывает, что регулятор готов противостоять картельным соглашениям, какими бы изощренными компьютерными программами они ни поддерживались. Каких инструментов ему не хватает? Почему возникла необходимость в законопроектах об ужесточении уголовной ответственности за картели? Зачем нужно расширение полномочий ведомства?

Эти вопросы модератор задала начальнику Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрею Тенишеву.

«Вокруг пакета антикартельных инициатив много мифов, порой непонятных, а иногда и абсурдных, – начал он свое выступление, а в качестве главного аргумента в поддержку поправок назвал такие цифры: – По нашим оценкам, до 1,5% ВВП теряет экономика вследствие картелизации».

По его словам, выступая за увеличение санкций, ФАС России предлагает вдвое повысить пороговые значения для извлеченного дохода и причиненного ущерба в крупном и особо крупном размерах, при наличии которых картель может быть уголовно наказуемым. Доход в крупном размере – 100 млн руб., особо крупном – 500 млн; крупный ущерб – 20 млн руб., особо крупный – 60 млн. Если эти пороги не превышены, речь будет идти об административно наказуемом деянии. При этом ведомство готово обсуждать и бóльшие размеры порогов или их дифференциацию.

Далее докладчик привел в пример действующие общие нормы о величине дохода, с которой наступает уголовная ответственность за преступления в сфере экономики, подчеркнув, что она в десятки раз ниже предлагаемой по картельным соглашениям.

«Притом что в прошлом году было возбуждено девять уголовных дел по картелям, в этом – около десяти, а всего два направлены в суд, мы получаем шквал критики, что, дескать, давим на бизнес и кошмарим его. За то, что сам бизнес не может получить доступ к госзаказу, потому что он оккупирован картельщиками, а антимонопольная служба пытается расчистить нишу для честного предпринимателя? Так наши инициативы – это ужесточение уголовной ответственности или разумный подход?» – спросил Андрей Тенишев у аудитории.

Говоря об изменениях в части применения программы освобождения от уголовной ответственности за картельные соглашения, он указал на проблему, которая мешает этой программе эффективно работать. Чтобы сегодня получить освобождение от административной ответственности, компания должна прийти первой, признаться, представить необходимые доказательства и прекратить участие в картеле. В случае с уголовной ответственностью – не только явиться первой, признаться, сотрудничать со следствием, но и возместить ущерб, причиненный преступлением, картелем, причем за всех его участников.

В итоге, как рассказал докладчик, после долгих дискуссий в проекте поправок закреплена компромиссная формулировка: ущерб нужно возмещать за себя лично, а не за всех. Однако вычленить ущерб, который причинило конкретное должностное лицо, участвовавшее в сговоре компаний, практически невозможно. «Будем стараться ввести для таких случаев освобождение без возмещения вреда, – пообещал Андрей Тенишев. – Это справедливо и разумно по отношению к тем, кто решил встать на правильный путь».

Он затронул еще один проблемный момент: «Сейчас от административной ответственности освобождается хозяйствующий субъект. А если внутри него несколько физических лиц участвовали в картеле, например директор и его замы? По УК РФ освобождению подлежит только один. Жребий бросать между ними? Считаю, что освобождаться должны все должностные лица той компании, которая пришла первой, это исключит коллизии на практике».

Прозвучал вопрос о том, как будут реализованы поправки, согласно которым до подачи добровольного сообщения о картеле компания вправе на условиях анонимности запросить у антимонопольного органа информацию, поданы ли на момент ее обращения аналогичные сообщения от иных участников того же сговора. Отвечая, выступающий заметил, что по факту это правило уже работает. «Заведем журнал и будем регистрировать все в лучших канцелярских традициях», – шутя, добавил он. Кроме того, предлагаемая в пакете проектов система маркеров для четкой фиксации сообщений признавшихся в картельном соглашении – инструмент, который работает на практике, и его просто нужно перенести в закон.

На заседании клуба обсуждались поправки о наделении антимонопольного органа полномочием по ведению реестра участников антиконкурентных соглашений. Информация о нарушителях может быть исключена из реестра по истечении трех лет с даты ее включения. А заказчик при поведении закупок по федеральным законам от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» обязан установить требование об отсутствии в реестре сведений об их участниках. Таким образом, те, кто в него попал, не смогут участвовать в любых закупках.

«Не считаете ли, что эта мера, наряду с оборотным штрафом и предписанием, а еще и возможным взысканием убытков, причиненных антиконкурентным соглашением, чрезмерна для игроков рынка?» – спросила модератор Андрея Тенишева. Он ответил однозначным «нет», пояснив свою позицию так: «Сейчас ведется реестр недобросовестных поставщиков, и если компания сорвала выполнение госконтракта или не заключила его, то она на два года туда попадает. А если договорились на несколько миллиардов, обманули государство и конкурентов, то три года – это чрезмерно? Причем в последнем случае тяжесть содеянного и общественная опасность гораздо больше».

Не осталось без внимания и нововведение, которое вызывает опасения у бизнеса: расширение полномочий антимонопольного органа в части получения доказательств нарушений, а именно наделение сотрудников ведомства правом изъятия (выемки) документов и предметов. Цель этой поправки вполне понятна: при проведении расследований по делам о картелях регулятор сталкивается с активным противодействием, которое выражается в сокрытии и уничтожении ключевой при доказывании информации. Чтобы предотвращать такие случаи, инициировано это нововведение.

«Порой мы не можем пресечь нарушение, даже если однозначно понимаем, что оно есть. И наше ведомство никогда не выиграет технологическую гонку, всегда найдутся компании, которые тратят огромные средства на защиту своей информации», – объяснил Андрей Тенишев и добавил, что антимонопольная служба рассчитывает получить такие же полномочия, которые государство предоставляет другим ведомствам, осуществляющим контроль. «Ежегодно все контролирующие органы проводят порядка двух с половиной миллионов разного рода проверок. Мы же проводим в год не больше сотни внезапных выездных проверочных мероприятий, связанных с картельными соглашениями. И это с учетом масштаба нашей страны. Думаю, опасения необоснованны, а выемки будут единичными», – заверил он.

На замечание о том, что формулировка по выемке, предложенная сейчас в поправках, позволяет использовать это полномочие при проведении проверок и иных нарушений антимонопольного законодательства, докладчик ответил: «Никакого злого умысла нет. Готовы уточнить формулировку. Кроме как для внеплановых проверок по картельным делам, нам такие полномочия ни для чего больше не нужны».

___________

¹ «Мы сторонники мирного интеллектуального расследования и методов экономического принуждения» (интервью с начальником Управления по борьбе с картелями ФАС России А.П. Тенишевым).