Андрей Цыганов, заместитель руководителя ФАС России

17 мая 2018 г. на Петербургском международном юридическом форуме состоялась сессия «Цифровая экономика и картели», проходившая при участии ФАС России. Электронные картели, нарушения с использованием автороботов, программ ценовых алгоритмов – все это результат активного развития технологий в области цифровой экономики. Действующее антимонопольное законодательство и классические методы борьбы с подобными нарушениями необходимо модернизировать. Как регулятор собирается отвечать на «цифровой» вызов и какие инструменты применяет уже сейчас?

В фокусе обсуждения были две темы: электронные картели на торгах и ценовые алгоритмы.

Модератор сессии – статс-секретарь – заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский отметил, что развитие цифровой экономики, перевод торгов в электронную форму привели к образованию нового типа картелей – электронных. Выявлять их и бороться с ними в условиях действующего законодательства трудно. Срок жизни такого картеля, по словам модератора, составляет всего сутки. «Современное нормотворчество просто не успевает за происходящими изменениями технологий. Поэтому антимонопольным органам необходимо менять методы борьбы с такими картелями, иначе мы безнадежно отстанем», – резюмировал Андрей Цариковский. По его мнению, нужно по-другому строить доказательственную базу, в том числе менять подход к оценке доказательств.

Тему доказывания электронных картелей продолжил начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев. Он сообщил, что электронные сговоры на торгах могут реализовываться при помощи роботов (специально созданных программ). Антимонопольные органы тоже идут в ногу с развитием новых технологий: ФАС России уже выявила признаки нарушения антимонопольного законодательства более чем на 2000 электронных аукционах, прошедших с использованием роботов. Для выявления электронных картелей регулятор создал программу, которая позволяет в онлайн-режиме, работая с открытыми источниками и базами, обнаруживать признаки любого сговора на любых электронных торгах. «И 80–85 процентов картелей выявляются именно „проактивным методом“, то есть в процессе их действия», – заметил докладчик.

Андрей Тенишев также сообщил, что антимонопольные органы выявляют электронные сговоры не только по IP-адресам, как многие ошибочно полагают. На сегодня, по его словам, существует до 50 видов следов, которые можно найти (а потом и доказать) на электронной площадке. И далее выступающий привел современные способы доказывания сговора на электронных торгах: один IP-адрес, одна точка доступа и сеть, один электронный адрес, один MAC-адрес, свойства электронного файла, геолокация и др. «На самом деле аукционный робот оставляет больше следов, чем человек», – сказал Андрей Тенишев. Но, учитывая специфику и область нарушений, по его мнению, при рассмотрении подобных дел нужно руководствоваться помимо прямых доказательств (которых, как правило, недостаточно) также косвенными по совокупности. Как сообщил спикер, такие дела антимонопольные органы уже достаточно успешно ведут и в судах.

Во время дискуссии прозвучало мнение, что в подобных делах нельзя применять принцип доказывания от обратного, то есть доказывать, что обнаруженная схема сговора могла быть применена только как картельный сговор и не могла существовать в других обычных условиях.

Доцент кафедры коммерческого права СПбГУ Дмитрий Петров, продолжая тему роботизации торгов, констатировал, что в России слабая правовая регламентация в этой сфере, притом что уже появляются программы-роботы, создающие других роботов. Спикер не исключил, что вследствие роботизации торгов все участники вынуждены будут использовать роботов. Само по себе это, по его словам, не является нарушением, однако с помощью таких программ и специальных настроек в них организуются картельные сговоры. Эта сфера нуждается в четкой правовой регламентации, подытожил свое выступление Дмитрий Петров.

Далее перешли к теме нарушений с использованием ценовых алгоритмов, среди которых установление цен и контроль за ними, сбор и анализ информации о стоимости, контроль за ценообразованием конкурентов и склонение к соблюдению рекомендованных цен.

Участники сессии остановились на проблеме, касающейся вопросов ответственности, на которые пока нет однозначных ответов. Кто должен нести ответственность за подобные нарушения: разработчик программы, ее заказчик (пользователь), участник P2P-сделки? Кому необходимо предъявлять предписание об устранении нарушения, если пользователь программы не имеет технической возможности внести в нее изменения?

Профессор Университетского колледжа Лондона Янис Лианос отметил, что не всегда руководство организации, где действует программа ценовых алгоритмов, знает, что такая программа может привести к картельному сговору. Необходимо доказать, что человек действовал осознанно, умышленно. И в этом сложность.

В целом дискутирующие сошлись во мнении, что в правовом регулировании ценовых алгоритмов необходим взвешенный подход. «Закручивание гаек» может отрицательно сказаться на конкуренции, затруднить продвижение на рынке качественных товаров и препятствовать развитию новых технологий.

Во время сессии обсудили и трансграничные международные электронные картели. Ведущий советник по правовым вопросам секретариата ООН Пьер Орна обратился к вопросу цифрового неравенства в разных юрисдикциях. Он отметил, что в правовых системах разных стран различается понимание электронных картелей. Все это, по его словам, затрудняет борьбу с трансграничными электронными картелями на международном уровне.

С ним согласился Андрей Цариковский, отметивший, что проблема борьбы с трансграничными картелями усугубляется отсутствием эффективного международно-правового сотрудничества.

Подводя итоги обсуждения, Андрей Тенишев предложил законодательные меры, которые помогут противостоять цифровым нарушениям. Среди них: установление антимонопольных требований к компьютерным программам (роботам) и ценовым алгоритмам, введение принципа экстерриториальности административных правонарушений в сфере защиты конкуренции и ужесточение ответственности за сговоры, реализуемые с использованием ценовых алгоритмов.

В заключение встречи Андрей Цариковский задал участникам сессии провокационный, по его словам, вопрос: что должны делать антимонопольные органы в условиях развития цифровой экономики и не успевающего за ней законодательства – не вмешиваться и ждать должного нормативного регулирования или реагировать на нарушения и создавать практику? Большинство согласилось, что при явных признаках нарушений антимонопольный орган должен реагировать.

Фото: ООО «КЦ «ПМЮФ».  

Юлия Терешко,

эксперт журнала «Конкуренция и право»