Опубликовано в журнале «Конкуренция и право» № 2, 2018 г.

Условия и вызовы цифровой экономики требуют современных подходов к регулированию в сфере защиты конкуренции и соответствующих законодательных изменений, которые уже обретают очертания: разработанный ФАС России пятый антимонопольный пакет представлен на суд экспертного сообщества. Одна из новаций – ввести распространенный в мировой практике институт доверенных лиц (trustees). Мотивы регулятора усилить контроль за исполнением предписаний спецпознаниями экспертов, когда сделки экономической концентрации все чаще переходят в «цифру» и получают приставку мега-, понятны и логичны. Но есть сомнения в том, что предложенная модель трасти будет работать в России.

Бурное развитие цифровых технологий и необходимость антимонопольного органа реагировать на новые тенденции рынка предопределили появление так называемого пятого антимонопольного пакета – законопроекта «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“ и иные законодательные акты Российской Федерации».

ФАС России предложила ввести новые понятия, в частности «ценовой алгоритм», и уточнить действующие нормы, столкнувшись со спецификой функционирования некоторых товарных рынков.

Так, 2 марта 2018 г. ведомство признало ООО «ЛГ Электроникс РУС» нарушившим антимонопольные требования. По мнению ФАС России, компания незаконно координировала экономическую деятельность реселлеров смартфонов LG, что привело к установлению и поддержанию цен на этот товар¹. Инструментом координации послужил специальный ценовой алгоритм, с помощью которого производитель мониторил розничные цены на свои смартфоны.

Регулятор впервые пришел к выводу, что хозяйствующий субъект осуществлял координацию, в том числе с помощью ценового алгоритма. Использование таких алгоритмов само по себе не нарушает антимонопольное законодательство, но в данном случае представляет собой обстоятельство, способствовавшее совершению противоправных действий.

В своем промежуточном решении по сделке – о продлении срока рассмотрения ходатайства о поглощении германской фармацевтической компанией «Байер АГ» одного из лидеров агротехнологического рынка «Монсанто Кампани» – антимонопольная служба предварительно сформулировала новые подходы к регулированию сделок по экономической концентрации.

 

К сведению

Сделку «Байер АГ» и «Монсанто Кампани» уже одобрили Бразилия, ЮАР и Китай. США, Индия и Россия еще не приняли окончательного решения. Еврокомиссия 21 марта 2018 г. одобрила сделку, выдав структурные и поведенческие условия.

 

Эта сделка носит глобальный характер и согласовывается одновременно антимонопольными ведомствами разных стран.

По мнению ФАС России, в результате объединения бизнеса «Байер АГ» и «Монсанто Кампани» существенно усилится положение этих компаний как на мировом рынке, так и в РФ по объему продаж на рынке семян, средств защиты растений и цифровых решений агротехнологий. Поэтому в своем промежуточном решении регулятор выдвинул несколько условий, направленных на создание механизма трансфера технологий российским компаниям. Благодаря этому появится доступ, во-первых, к данным и знаниям (большим данным, или big data), необходимым для выведения новых сортов (гибридов) культур, а во-вторых, к цифровым платформам точного земледелия.

ФАС России столкнулась с необходимостью создания эффективного механизма мониторинга и контроля за исполнением своего предписания о передаче больших данных. Обусловлено это огромными объемами информации, которые подлежат трансферу от одного участника сделки к другому. Для таких целей регулятор привлек третье (доверенное) лицо. Оно будет мониторить исполнение предписания антимонопольного органа: то, как «Байер АГ» передает российским компаниям технологии, обеспечивая недискриминационный доступ к ним.

Понятие доверенного лица введено и в законопроекте: это юридическое или физическое лицо, определенное антимонопольным органом для выполнения функций по мониторингу и содействию в исполнении предписания.

Институт доверенных лиц (trustees) давно и успешно применяется в практике по рассмотрению сделок по слиянию и поглощению Еврокомиссией и конкурентными национальными ведомствами зарубежных стран². Доверенные лица назначаются, когда регуляторам нужны специальные познания в определенных сферах бизнеса.

Европейская практика различает: 

• Monitoring Trustees, которые контролируют выполнение обязательств, возложенных конкурентными ведомствами на стороны сделки;
• Divestiture Trustees, которые выполняют обязанности по продаже бизнеса покупателю в соответствии с условиями, выдвинутыми конкурентными ведомствами³. 

В зависимости от конкретной ситуации и задач trustees могут быть: фирмы, специализирующиеся на подобной работе или предоставляющие услуги по бухгалтерскому учету; юридические фирмы; банки, оказывающие подобные услуги, и пр. Доверенное лицо назначается с предварительного согласия Еврокомиссии или конкурентного ведомства европейской страны и действует на основании договора, заключенного между ним и участниками сделки⁴.

В целом инициативу внедрить в российское антимонопольное регулирование институт доверенных лиц можно оценить положительно: современные рынки очень многообразны и специфичны, и регулятору требуется квалифицированная помощь такого рода экспертов для выполнения функций по мониторингу исполнения все более сложных предписаний ФАС России. Однако есть некоторые сомнения в том, насколько эффективно будет работать институт трасти в России.

Предполагается, что деятельность доверенных лиц будут финансировать стороны сделки, в частности покупатели по сделке, как это уже предложено «Байер АГ» в промежуточном решении ФАС России. Несмотря на то что в Европейском союзе такая практика существует, в нашей стране подобный подход вряд ли окажется действенным из-за особенностей российского менталитета. Может возникнуть конфликт интересов у доверенного лица, которое призвано контролировать исполнение предписания ФАС России стороной сделки, но финансируется этой же стороной сделки.

Концептуального решения также требует вопрос о том, необходимо ли и каким именно образом закрепить понятие ценового алгоритма на уровне Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Практика показывает, что использование ценовых алгоритмов способно как позитивно повлиять на экономику, так и усилить отрицательные последствия для рынка, причиненные нарушением антимонопольного законодательства. В законопроекте предлагается в ст. 13 Закона о защите конкуренции закрепить возможность доказывать положительные эффекты от использования ценовых алгоритмов, а в КоАП РФ – ценовой алгоритм в качестве отягчающего обстоятельства, которое может повлечь повышенную административную ответственность. В реальности это может обернуться тем, что положительный эффект от использования этого инструмента нарушителю доказать не удастся, но антимонопольный орган истолкует такое использование как отягчающее обстоятельство и нарушитель будет необоснованно привлечен к повышенной административной ответственности.

Существенной доработки требует и новое понятие «сетевой эффект», также следует определить круг ситуаций, когда антимонопольному органу необходимо будет эти эффекты оценивать.

Законопроект нуждается в масштабном обсуждении представителями ФАС России, бизнес-сообществом и экспертами. Эта дискуссия уже открыта и, скорее всего, продлится немало времени.

 Елена Соколовская,

главный эксперт журнала «Конкуренция и право»

______________

¹ Решение ФАС России от 02.03.2018 по делу № 1-11-18/00-22-17.

² Commission Decision of 4 March 2009 on the deletion of Article 7 of Decision 2007/53/EC relating to a proceeding pursuant to Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the EEA Agreement against Microsoft Corporation and repealing Decision C (2005) 2988 final.

³ Standard Trustee Mandate, Version 5, December 2013.

⁴ Explanatory note of European Commission „Best Practice Guidelines: The Commission’s Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation“.