25 января 2018 г. стартовала новая дискуссионная площадка – Антимонопольный клуб под эгидой журнала «Конкуренция и право». Тема первого заседания – рекомендации ФАС России о взыскании и определении размера убытков. Документ, к слову, занял первое место в рейтинге самых важных событий прошлого года¹. Эксперты обсуждали, как разъяснения антимонопольного ведомства повлияют на уже имеющуюся, хотя и немногочисленную, практику возмещения убытков и станут ли они действенным инструментом для сторон при рассмотрении таких дел в судах и ориентиром для судей.

«Практика возмещения убытков от нарушения антимонопольного законодательства  весьма противоречива, а случаи удовлетворенных исков по таким спорам – редкое явление», – отметила, начиная обсуждение, главный эксперт журнала Елена Соколовская.

Она привела примеры удовлетворенных исков, подчеркнув, что они касаются в основном злоупотребления доминирующим положением, в частности в форме необоснованного отказа от заключения договора и в установлении разных цен на один и тот же товар для разных покупателей. Такие иски подаются, как правило, на основании уже вынесенного решения ФАС России. «Причин тому несколько: сложность в расчетах убытков и упущенной выгоды, а также трудность доказывания причинно-следственной связи между антимонопольным правонарушением и понесенными убытками», – считает Елена Соколовская.

Почему имеющиеся инструменты гражданско-правовой защиты от нарушений антимонопольного законодательства неэффективны и решает ли эту проблему принятое антимонопольной службой в октябре прошлого года Разъяснение № 11²? Эти вопросы модератор адресовала заместителю руководителя ФАС России Сергею Пузыревскому. Он отметил, что механизм гражданско-правовой ответственности фактически не работает, и назвал три основных сдерживающих фактора. Это опасения пострадавшего как зависимого экономического субъекта, что в споре с монополистом он не сможет защитить и восстановить свои имущественные права, неуверенность в победе и в собственных силах решить эту непростую с точки зрения юридической и экономической проработки задачу, а также изъяны процессуального характера.

«Разъяснение № 11, подготовленное нами с коллегами из Ассоциации антимонопольных экспертов, – масштабный труд, который дает ориентиры, как рассчитать и доказать размер убытков. И это начало пути. В перспективе нужно упрощать методику, чтобы она стала действительно массовой и давала ответы простыми понятными словами и формулами», – рассказал Сергей Пузыревский.

Однако на практике, признал он, могут возникнуть проблемы с доказыванием того, что нарушитель является надлежащим ответчиком, когда товар приобретается через посредника, а не напрямую у производителя-нарушителя. Или когда у истца нет прямых договорных отношений с участником картеля. Эти процессуальные вопросы пока открыты – видимо, нужны будут законодательные уточнения для развития института взыскания убытков. Еще одним катализатором для этого института может стать принятие закона о коллективных исках.

На вопрос модератора, как ФАС России будет поддерживать инициаторов частных исков (а об этом ведомство заявляло неоднократно), Сергей Пузыревский рассказал, что антимонопольные органы могут быть привлечены судом в качестве третьего лица, которое не заявляет самостоятельных требований. «Если основой для частного иска стало принятое антимонопольной службой решение, мы подтверждаем факт правонарушения. В качестве третьих лиц готовы участвовать, когда иск предъявляется и без такого решения. Первый вариант – более сильная позиция для истца, доказательства нарушения уже есть», – пояснил он.

При этом важна и активная позиция компаний в вопросе защиты своих имущественных прав, заключил замруководителя ФАС России, выразив надежду, что в дальнейшем приоритетным будет механизм гражданско-правовой ответственности, а административных дел станет меньше.

Экономические аспекты расчета убытков от нарушения антимонопольного законодательства осветил партнер RBB Economics Виталий Пружанский, один из авторов этой части Разъяснений № 11.

С его точки зрения, публикация Разъяснения № 11 полезна всем участникам процесса: потенциальному истцу они помогут отстоять свои права, ответчику – защититься от недобросовестного иска, а судьи смогут лучше разобраться в экономической части аргументации сторон.

Эксперт объяснил на примерах, с чем связаны трудности определения размера убытков. Например, почему истец, заявляющий об убытках в суде, не всегда их на самом деле несет или несет в меньшем объеме: нередко из-за завышения цен картелистами их покупатели перепродают товар дороже по цепочке ниже, то есть косвенным покупателям картеля. А потому на практике, чтобы определить размер убытков, следует учитывать три эффекта: завышения цен, упущенных объемов и переноса издержек, а также временной фактор, отражающий стоимость денег.

У экономистов есть много способов учесть все эти параметры и рассчитать убытки: контрфактуальный и сравнительный анализ, экономическое и финансовое моделирование и др. Виталий Пружанский особо подчеркнул, что нет и не может быть одного правильного метода расчета убытков для всех ситуаций. Все зависит от исходных данных и их качества. И точность установления суммы «до копейки» не столь важна. На практике зачастую надо лишь установить убытки с достаточным уровнем достоверности.

Как полагает докладчик, в случае конфликта с доминирующим контрагентом по поводу убытков не всегда имеет смысл сразу обращаться в суд. Часто более действенный способ урегулировать спор – провести двусторонние переговоры и заключить мировое соглашение. Именно так происходит в Европе. Такой подход позволит доминанту избежать огласки и эскалации аналогичных исков. В любом случае излишние опасения испортить отношения с доминирующим контрагентом не всегда обоснованны, ведь доминант может быть наказан позднее за повторное нарушение по ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Виталий Пружанский рекомендовал истцам по делам о взыскании убытков занимать активную позицию в расследовании, помогать ФАС России со сбором данных, с анализом негативных эффектов на конкуренцию и цены, а также хранить подтверждающие документы в течение долгого времени. Ответчикам же стоит осторожнее использовать аргумент по поводу переноса истцом издержек: с одной стороны, следует учесть также эффект упущенных объемов, а с другой – это может спровоцировать косвенных покупателей подать собственные иски о возмещении убытков³.

В продолжение экономической части заседания юристы «Пепеляев Групп» Радмила Никитина и Александр Гаврилов рассмотрели перспективу развития в России исков косвенных потребителей (в том числе «зонтичных» исков) и потенциальных конкурентов, а также концепцию переноса издержек при расчете убытков. В результате дискуссии участники пришли к выводу, что иски косвенных потребителей и «зонтичные» иски крайне редко встречаются в европейской практике и вряд ли получат распространение в России.

Как сложная экономическая материя предложенной ФАС России методики определения размера убытков может быть воспринята судами и нужно ли привлекать для участия в процессе эксперта-экономиста? Своим мнением по этим вопросам поделился главный консультант Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС РФ Владимир Сафонов. «Нельзя не отметить позитивную роль Разъяснения № 11, в котором выражена правовая позиция антимонопольного органа и даны ориентиры по расчету размера убытков. Как будет развиваться практика, сказать пока трудно, но доводы рекомендаций, думаю, будут восприняты судами. Конечно, с учетом уже наработанной судебной практики и обстоятельств каждого конкретного дела, – сказал он и добавил: – Учитывая многосложность и многоаспектность обстоятельств при рассмотрении подобных дел, участие экономистов в процессе для оценки экономической составляющей можно назвать позитивным. Конечно, этот вопрос остается на усмотрение суда».

Подводя итог заседания, Елена Соколовская отметила, что в российской практике, как и в европейской, получили распространение follow-on-иски (подаются на основании уже вынесенного решения ФАС России об установлении факта нарушения). А stand-alone-иски без предварительного решения антимонопольного органа крайне редки. При этом в российских судах почти не затрагиваются вопросы взыскания наиболее проблемных в доказывании видов убытков, в частности причиненных в результате заключения картелей, как это происходит в ЕС.

«Безусловно, принятое разъяснение антимонопольного органа – это большой шаг вперед в области антимонопольного регулирования. Будем надеяться, что и суды, и хозяйствующие субъекты примут методику и начнут ее применять при определении размера убытков, что станет толчком для развития устойчивой и единообразной практики, которая, уверена, пойдет по разумному пути. А участие экспертов-экономистов в судебных процессах по таким непростым с точки зрения экономических категорий спорам станет более частым явлением», – заключила модератор.

¹ Рейтинг событий – 2017 см. на с. 37.

² Разъяснение ФАС России от 11.10.2017 № 11.

³ Подробнее см.: Пружанский В. Щит и меч от злоупотреблений // Конкуренция и право. 2017. № 6. С. 26–31.