Принятые ФАС России разъяснения, безусловно, прогрессивный шаг в развитии антимонопольного регулирования в целом и практики по взысканию убытков в частности. Однако в силу специфики антимонопольной сферы может возникнуть необходимость корректировки подходов. В частности, в вопросе учета не только прямой, но и косвенной причинно-следственной связи при доказывании и расчете размера убытков.

Президиум ФАС России 11 октября 2017 г. утвердил Разъяснение № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (далее — Разъяснение № 11).

В этом документе описаны различные методики определения убытков. Предполагается, что он будет применяться вместе с принятым 25 мая 2016 г. Разъяснением № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства».

В части возмещения убытков действуют общие нормы гражданского законодательства. Но было очевидно, что нужны разъяснения по вопросам их расчета в связи со спецификой антимонопольных нарушений. Россия пошла по пути Евросоюза, где также есть отдельное руководство «По оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями статей 101 и 102 Договора о функционировании ЕС».

Разъяснение № 11 — огромный шаг в практике антимонопольного регулирования и результат многолетней плодотворной совместной работы ФАС России и Ассоциации антимонопольных экспертов.

Но возникают вопросы о дальнейшей реализации этого документа.

В Разъяснении № 11 указано, что его положения могут применяться антимонопольным органом в случае его участия в судебном деле по возмещению убытков. Они также предназначены для использования в целях расчета размера ущерба, когда назначается административное наказание за злоупотребление доминирующим положением, манипулирование ценами на рынках электрической энергии, заключение антиконкурентных соглашений, согласованных действий, а также за незаконную координацию и недобросовестную конкуренцию.

Может ли размер ущерба, рассчитанный по методикам Разъяснения № 11, применяться в целях квалификации действий как уголовно наказуемого картеля по ст. 178 УК РФ? С нашей точки зрения, и в гражданском разбирательстве по возмещению убытков, и в уголовном процессе по ст. 178 УК РФ должны использоваться единообразные методики расчета ущерба, причиненного одними и теми же антиконкурентными действиями.

Еще вопрос: не приобретет ли Разъяснение № 11 нормативный характер, когда территориальные органы ФАС России воспримут документ как руководство к действию и будут применять его в целях, указанных выше? Если да, то потребуется регистрация в Министерстве юстиции РФ.

Кроме того, согласно Разъяснению № 11 при возмещении убытков потерпевший должен доказать наличие прямой причинно-следственной связи между ними и нарушением антимонопольного законодательства.

Между тем в антимонопольной сфере негативные последствия нарушения могут возникнуть у конечного приобретателя. Например, когда производитель устанавливает монопольно высокую цену на товар, убытки могут возникнуть как у непосредственного покупателя (дистрибьютора), так и у  косвенного потребителя, который приобрел этот товар у дистрибьютора. В таком случае причинно-следственная связь не только прямая, но и косвенная.

С учетом этого в утвержденном Президиумом ФАС России документе следовало бы отразить и иные возможные причинные связи, которые могут учитываться при расчете убытков.

Надо также отметить, что в Разъяснениях № 11 не установлен приоритетный метод расчета убытков. И это оправданно, поскольку выбор того или иного метода во многом зависит от обстоятельств конкретного дела.

Как Разъяснение № 11 повлияет на судебную практику, увеличится ли количество дел и число удовлетворенных исков, потребуется ли участие в судебном процессе эксперта-экономиста, станет ясно, когда документ начнет применяться на практике.

Елена Соколовская,

главный эксперт журнала «Конкуренция и право»